CE - 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S

FALLO

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL ASUNTO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 numeral 2 del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. Comoquiera que, en efecto, la doctora Carvajal Basto, en su condición de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conoció del proceso en primera instancia, dado que admitió la demanda, se configura la causal de impedimento invocada. En consecuencia, se declara fundado el impedimento y se separa del conocimiento del presente proceso a la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

P.J. : ¿Procede el rechazo de deducciones por gastos operacionales de administración?

DEDUCIBILIDAD DE GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN –

Requisitos / SOCIO OCULTO EN EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN – Alcance El fallo apelado mantuvo el rechazo oficial de los gastos operacionales de administración, en esencia, porque no está demostrada la “relación de causalidad” de tales gastos con los ingresos por utilidades de los contratos de cuentas en participación que obtuvo la actora en el año 2010, como partícipe oculto en varios contratos de cuentas en participación. La demandante, por su parte, sostiene que

la celebración de un contrato de cuentas en participación genera gastos que están directamente relacionados con el contrato, son necesarios y no pueden estar registrados en la contabilidad del socio gestor. Igualmente, afirma que es un error concluir que en un contrato de cuentas en participación solo son deducibles los gastos registrados en la contabilidad del gestor y por esa razón no se aceptan los gastos del socio oculto o inactivo, relacionados con ese tipo de contratos. Afirma, además, que los gastos del socio oculto están registrados en la contabilidad de la demandante, que no fue controvertida por la DIAN, y se encuentran debidamente soportados. Dado que en esta instancia se discute, en últimas, la procedencia de los gastos operacionales de administración por el cumplimiento del requisito de relación de causalidad, la Sala solo analiza si se cumple este requisito del artículo 107 del ET, (…) Frente al tratamiento fiscal de los ingresos provenientes de la explotación de los contratos de cuentas por participación, se destaca que deben ser contabilizados, en su totalidad, por el socio gestor, y registrados en su 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S

FALLO declaración de renta. Respecto a los costos y las deducciones relacionados con el negocio, solo podrán ser solicitados por el socio gestor, quien puede llevar como costo deducible la utilidad pagada a los ocultos. En relación con el socio oculto, este declarará, junto a sus propios ingresos, únicamente la utilidad que le corresponda según lo pactado en el contrato de cuentas en participación. (…) Entonces, como partícipe oculto o inactivo, correspondía a la actora aportar “su infraestructura y experiencia” para la construcción y comercialización de proyectos inmobiliarios. Para ello, debía desarrollar actividades como asesorías y estudios, análisis de prefactibilidad, diseños arquitectónicos, elaboración de presupuestos, planeación y control, solicitud de créditos, construcción y realización de todo tipo de trámites para la construcción y comercialización de las unidades inmobiliarias. (…) Así, la relación de causalidad del gasto se predica respecto de la actividad productora de renta del contribuyente no de los ingresos, como lo entendió el Tribunal. Además, como se precisó en la sentencia de unificación de 26 de noviembre de 20201 la obtención de ingresos “no es la única prueba pertinente sobre la procedencia de la deducción, pues se podrá «acreditar que si no se incurre en la erogación no es posible o se dificulta el desarrollo de la actividad generadora [de renta]” (…) De esta manera, los gastos operacionales de administración, cuya realidad no fue cuestionada por la DIAN, fueron expensas realizadas por la actora para la ejecución de su actividad productora de renta, esto es, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones pactadas en los

contratos de cuentas en participación, que celebra para la promoción y ejecución de actividades de construcción y comercialización de inmuebles. Así, la razón de ser de las erogaciones rechazadas por la DIAN se encuentra en la gestión propia de la actora y en las obligaciones adquiridas como socio oculto en tales contratos. Por esta razón, son gastos propios de la demandante y debía registrarlos en su contabilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 107

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE SU CAUSACIÓN Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. 1 Exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Actor: P ROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN Temas: Impuesto de renta 2010. Contrato de cuentas en participación. Partícipe oculto. Procedencia de deducciones.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 12 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas2. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión 322412014000109 de 17 de marzo de 2014 y la Resolución No. 900.302 de 14 de abril de 2015 proferidas por la División de Gestión de Liquidación y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, respectivamente, mediante las cuales modificó [a la actora] la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2 Índice 13 de SAMAI.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE como valor a pagar por concepto de sanción por inexactitud, la suma determinada en la liquidación efectuada por este Tribunal en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)” ANTECEDENTES El 24 de marzo de 2011, PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S. presentó la declaración de renta del año gravable 2010. Registró pasivos por $15.082.571.000, gastos operacionales de administración por $1.116.230.000, otras deducciones por $434.179.000 y un impuesto a cargo de $62.566.000.3

Previos requerimiento especial y respuesta a este, por Liquidación Oficial de Revisión No. 322412014000109 del 17 de marzo de 20144, la DIAN modificó a PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S la declaración de renta de 2010. Rechazó pasivos por $600.000.000, gastos operacionales de administración por

$1.116.230.000, otras deducciones por $434.179.000 e impuso sanción por inexactitud por $818.616.000. Por Resolución N° 900302 de 14 de abril de 20155, la DIAN modificó la liquidación oficial de revisión. Aceptó los pasivos rechazados por $600.000.000 y otras deducciones por $59.773.000. Mantuvo el rechazo de gastos operacionales de administración por $1.116.230.000 y de otras deducciones por $374.406.000 y reliquidó la sanción por inexactitud en $787.056.000. DEMANDA PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones6: 1. “Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412014000109 del 17 de marzo de 2014, por medio de la cual se 3 Folio 5 c.p. 4 Folios 28-40 c.p. 5 Folios 13-26 c.p. 6 Fl. 2 c.p. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO pretende modificar la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2010 del contribuyente PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900302 del 14 de abril de 2015, proferida por la División de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se resolvió recurso de reconsideración.

3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se libere a la demandante de la obligación de pagar las sumas a su cargo derivadas de los actos administrativos demandados.” Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 107, 730, 742 y 771-2 del ET.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Procede la deducción de los gastos operacionales de administración ($1.116.230.000) La demandante celebró contratos de cuentas en participación para la ejecución de proyectos inmobiliarios, en los cuales intervino como socio oculto. En esta condición, le fueron asignadas obligaciones como análisis de prefactibilidad, diseño arquitectónico, elaboración de presupuestos, la consecución de las unidades inmobiliarias y la obtención de licencias de urbanismo y construcción. En la gerencia de proyectos, la labor realizada por la actora involucra la realización de actividades administrativas, legales, comerciales, financieras y de mercado, necesarias para que se lleven a cabo los proyectos inmobiliarios en los que participa. Los gastos registrados por la sociedad son gastos propios y están soportados y registrados correctamente en su contabilidad. Se refieren específicamente a

gastos de administración, gastos en ventas, gastos previos a la estructuración y gastos para la ejecución de los diferentes contratos, tanto en cuentas en participación como de fiducia mercantil. Además, no existe prueba de que el socio gestor registró los mismos gastos, como lo afirma la DIAN, pues son gastos propios de la actora. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO Igualmente, los gastos tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta de la demandante, pues incurrió en erogaciones para ejecutar los distintos proyectos inmobiliarios y en virtud de ello, se generaron a su favor utilidades en cada uno. También cumplen el requisito de necesidad, ya que se relacionan con la actividad regular de cualquier empresa, que hacen posible el desarrollo del objeto social. Y son proporcionales a la utilidad recibida.

La actora no cuestionó la procedencia de otras deducciones ($374.405.929) -por intereses y GMF pagados y donaciones-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Los ingresos declarados por la demandante por el periodo gravable 2010

provienen de las utilidades recibidas de los contratos de cuentas en participación suscritos con Monserrate 2010 S.A, en los cuales participó como socio oculto, para la ejecución de un proyecto de construcción de vivienda de interés social denominado Ciudadela Monserrate; de la venta de derechos de cuentas en participación a Paralelo 108 Centro Empresarial; de utilidades en el fideicomiso Hotel Casa Quinta con la Fiduciaria Davivienda e intereses presuntos. En consecuencia, con base en el principio de asociación, en concordancia con los requisitos de causalidad y necesidad, solo son deducibles los costos y gastos asociados a la actividad desarrollada por la actora para producir tales ingresos en el mismo periodo gravable. Si los costos y gastos en que incurrió la demandante no conducen a la obtención de los ingresos declarados por ella en el mismo año gravable, no pueden ser deducibles, como sucedió en el presente asunto. En efecto, no se encuentra demostrado que los costos y deducciones declarados por la actora en el año 2010 tuvieron conexidad e injerencia con la actividad que le produjo las rentas en dicho año gravable. El revisor fiscal de la demandante hizo constar que para el año 2010 la actora no registró ventas de inmuebles destinados a uso residencial, que es su objeto 7 Fls. 131-146c.p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO principal, y que obtuvo ingresos por concepto de dividendos en sociedades en la cuales tiene inversión y desarrollan el mismo objeto social.

Mediante oficio radicado de 23 de septiembre de 2011, el representante legal de PROMOTORA EQUILÁTERO informó lo siguiente: "50) En la declaración de renta del periodo 2010 se declararon en el renglón ingresos operacionales, los dividendos obtenidos en la inversión en sociedades que desarrollan el mismo objeto social. Cabe anotar, que para el periodo 2010, la sociedad no efectuó ventas directas. Estas ventas se realizarán cuando se terminen las obras de construcción". De acuerdo con los contratos de cuentas en participación, solo el socio gestor o activo puede reputarse como dueño y responsable del negocio frente a terceros, de conformidad con el artículo 510 del Código de Comercio. Por esta razón, salvo prueba en contrario, solo el socio gestor asume los costos, gastos y demás erogaciones que se requieran para la ejecución del contrato. En materia contable, los derechos y obligaciones que se deriven de los contratos de cuentas en participación serán registrados por el socio gestor, quien está obligado a declarar la totalidad de los ingresos, costos y gastos de la operación durante el respectivo periodo gravable, en las cuentas de orden respectivas. Al socio oculto solo le corresponde reconocer el aporte realizado en la cuenta 1260cuenta de participación. Durante el año 2010, la actora adelantó directamente, por su cuenta y riesgo, los

proyectos de construcción registrados en la cuenta PUC 1415 —obras de construcción en curso-. En la ejecución de dichos proyectos realizó operaciones que le generaron costos y gastos. Y de esos proyectos se espera un beneficio económico futuro (ingresos futuros). Conforme quedó evidenciado en las pruebas que figuran en el expediente, por el año gravable 2010, la actora no registró ventas de inmuebles destinados a uso residencial. Por tanto, los que figuran como gastos operacionales de administración no se encuentran asociados a los ingresos del mismo periodo y debieron ser contabilizados como cargos diferidos, de acuerdo con la naturaleza de dichas erogaciones. Los cargos diferidos tienen como objetivo no afectar la información financiera de la empresa en los periodos en los que aún no se han utilizado esos gastos, ya que si los gastos pagados de forma anticipada se llevan al gasto y no al activo sin que se haya generado ingreso alguno, se estarían imputando unos gastos que no tienen ninguna relación con el ingreso, como sucede en el presente asunto, en el que si bien existen unos gastos contabilizados y declarados por el contribuyente, no existe prueba idónea que permita demostrar que tales gastos se encuentran 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO asociados y, en consecuencia, tienen relación de causalidad y necesidad con los ingresos percibidos por la demandante durante el año 2010.

Aunque la sanción por inexactitud no fue cuestionada por la actora, se encuentra procedente su imposición conforme con el artículo 647 del ET. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados para reliquidar la sanción por inexactitud por favorabilidad. Las razones de la decisión se resumen así8: No hay lugar a pronunciarse sobre la procedencia de otras deducciones ($374.405.929), por pago de intereses (art. 117 del ET), pago de GMF (art. 115 del ET) y donaciones (artículo 125 ET). Lo anterior, porque este punto constituye un nuevo cargo de nulidad que no se desarrolló en la demanda sino en los alegatos de conclusión y constituiría una vulneración del debido proceso de la DIAN. Debe mantenerse el rechazo de gastos operacionales de administración. La demandante celebró contratos de cuentas en participación, en calidad de partícipe oculto o inactivo, con el fin de desarrollar los proyectos inmobiliarios Monserrate, Gualanday y Paralelo 108. Los ingresos obtenidos por la actora en el año 2010, corresponden a las utilidades y venta de los derechos derivados de los contratos de cuentas en participación. De acuerdo con el principio de asociación, que es aplicable tanto en la materia contable como fiscal, no es posible deducir un gasto o costo que no esté asociado a un ingreso. Este principio también es denominado como relación de causalidad. No está demostrada la relación de causalidad de los gastos operacionales de

administración con los ingresos por utilidades de los contratos de cuentas en participación. La demandante se limita a indicar, sin prueba alguna, que los gastos incurridos tienen relación directa con el objeto principal de la sociedad, por lo que incumple con el requisito de causalidad de que trata el artículo 107 del ET. Debe mantenerse la sanción por inexactitud, pero se debe reliquidar a la tarifa del 100%, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad. En consecuencia, se determinó la sanción en $490.910.000. 8 Fls. 198-215 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO No procede la condena en costas porque no están probadas.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación por las siguientes razones9: En los alegatos de primera instancia no se formuló un nuevo cargo de nulidad sobre la procedencia de otras deducciones ($374.405.929). Solo se insistió en que los gastos allí mencionados están debidamente probados y cumplen los requisitos del artículo 107 del ET. Por tanto, tiene derecho a solicitar su deducción. Proceden los gastos operacionales declarados por la actora ($1.116.230.000)

La sentencia de primera instancia consideró equivocadamente que los gastos del contrato de cuentas en participación fueron asumidos por el partícipe gestor por ser quien tiene conocimiento de la cuantificación de los gastos. La celebración de un contrato de cuentas en participación es el resultado del trabajo de socios gestores y ocultos. Esa actividad empresarial genera gastos que están directamente relacionados con el contrato de cuentas en participación, son necesarios y no están ni pueden estar registrados en la contabilidad del socio gestor. Resulta errado concluir que en un contrato de cuentas en participación solo son deducibles los gastos registrados en la contabilidad del gestor y por esa razón no se aceptan los gastos del socio oculto o inactivo, relacionados con ese tipo de contratos. Los gastos del socio oculto están demostrados en la contabilidad de la demandante y los documentos soportes de la misma. Además, la existencia de los gastos no fue controvertida por la DIAN. No se tuvo en cuenta la prueba documental y se presumió que los gastos solicitados por la actora estaban registrados tanto por el socio gestor como por el partícipe oculto, lo cual es falso. 9 Fls. 224-232 c.p. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO No hay lugar a imponer sanción por inexactitud, porque los valores declarados corresponden a gastos y erogaciones reales en que incurrió la demandante, en el periodo que se revisa.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación10 La DIAN insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda11. El Ministerio Público no intervino en esta etapa del proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala establece si debe estudiarse la procedencia de otras deducciones ($374.405.929) y si procede el rechazo de deducciones por gastos operacionales de administración ($1.116.230.000). Si es del caso, se estudia la procedencia de la sanción por inexactitud. Cuestión previa La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 numeral 2 del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior12. Comoquiera que, en efecto, la doctora Carvajal Basto, en su condición de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conoció del proceso en primera instancia, dado que admitió la demanda, se configura la causal de impedimento invocada. En consecuencia, se declara fundado el impedimento y se separa del conocimiento del presente proceso a la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto. No se ordena

10 Índice 16 de SAMAI. 11 Índice 17 de SAMAI. 12 Índice 23 de SAMAI. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO sortear conjuez porque existe cuórum decisorio, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 131 de la Ley 1437 de 201113.

Asunto de fondo La Sala modifica la sentencia apelada según el siguiente análisis: El rechazo de otras deducciones no es objeto de discusión en el proceso La apelante sostiene que tiene derecho a discutir en el proceso la procedencia de otras deducciones ($374.405.929). Lo anterior, porque lo alegó en la demanda y en los alegatos de primera instancia solo se limitó a insistir en que tales deducciones están probadas y cumplen los requisitos del artículo 107 del ET. La Sala advierte que no es objeto de este proceso el estudio sobre la procedencia de las deducciones en mención (intereses y GMF pagados y donaciones) porque la actora no cuestionó su rechazo en la demanda. Lo hizo solo en los alegatos de conclusión de primera instancia y esa no es la oportunidad para adicionar o

corregir la demanda. El pronunciamiento sobre este cargo implicaría la violación del debido proceso de la DIAN, como lo advirtió el Tribunal, pues en el proceso no tuvo la oportunidad de oponerse a los argumentos de la actora para justificar el derecho a la deducción14. No prospera el cargo. Son deducibles los gastos operacionales de administración ($1.116.230.000) El fallo apelado mantuvo el rechazo oficial de los gastos operacionales de administración, en esencia, porque no está demostrada la “relación de causalidad” de tales gastos con los ingresos por utilidades de los contratos de cuentas en participación que obtuvo la actora en el año 2010, como partícipe oculto en varios contratos de cuentas en participación. La demandante, por su parte, sostiene que la celebración de un contrato de cuentas en participación genera gastos que están directamente relacionados con el contrato, son necesarios y no pueden estar registrados en la contabilidad del socio gestor. Igualmente, afirma que es un error concluir que en un contrato de 13 Modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021. 14 Entre otras sentencias, ver la de 9 de septiembre de 2021, exp 23995,C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01668-01(25560)

Demandante: PROMOTORA EQUILÁTERO S.A.S FALLO cuentas en participación solo son deducibles los gastos registrados en la contabilidad del gestor y por esa razón no se aceptan los gastos del socio oculto o inactivo, relacionados con ese tipo de contratos. Afirma, además, que los gastos del socio oculto están registrados en la contabilidad de la demandante, que no fue controvertida por la DIAN, y se encuentran debidamente soportados.

Dado que en esta instancia se discute, en últimas, la procedencia de los gastos operacionales de administración por el cumplimiento del requisito de relación de causalidad, la Sala solo analiza si se cumple este requisito del artículo 107 del ET, en los siguientes términos: De acuerdo con el artículo 507 del Código de Comercio, las cuentas en participación se han entendido como “un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”. Según el artículo 508 ib., dicho contrato no está sometido a solemnidades en cuanto a su formación y, por ende, el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones están regidas por el acuerdo de los partícipes. En este contrato hay un socio que es el gestor, quien se considera único dueño del negocio frente a terceros, mientras que los demás partícipes son ocultos. Por lo tanto, los terceros solo tendrán acción contra el gestor15.

La intención del gestor es obtener capital para realizar su gestión, en tanto que la de los partícipes es la de participar en un negocio para obtener un rendimiento, pero asumiendo también una eventual pérdida, lo que permite entender que el aporte del partícipe sea fundamentalmente de capital, pues es el gestor quien tiene la aptitud o idoneidad para ejecutar o celebrar el negocio propiamente dicho. En cuanto a la participación, es primordial que se pruebe el reparto de las ganancias o pérdidas en esta clase de contratos, independientemente del mecanismo que se haya acordado por las partes y de su periodicidad16. 15 En el marco de la normativa fiscal vigente para el momento de los hechos, modificada posteriormente con la Ley 1819 de 2016 (art. 18). 16 Sentencias del 23 de agosto de 2012, Exp. 18306, C.P. William Giraldo Giraldo, del 2 de agosto de 2017, Exp. 20701, y del 27 de junio del 2018, Exp. 21745, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e