CE-25000-23-37-000-2015-01757-01(AC)-2015

TUTELA - Mecanismo subsidiario, no principal o alternativo / ACCION DE TUTELA - Improcedente para cuestionar actos administrativos, excepto para evitar un perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Falta de prueba Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa: la acción de nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Consejo de Estado se ha ocupado de definir el concepto de acto administrativo y la improcedencia de la acción de tutela para atacar los mismos. … Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela puede proceder contra actos administrativos cuando vulneran derechos fundamentales y exista un peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, amparo que, por regla general, se concede como mecanismo transitorio. En el caso concreto, no encuentra la Sala la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es decir, un daño inminente grave, y cuyas medidas deben tomarse de manera urgente e impostergable, toda vez que el daño al bien jurídico de la educación alegado por el accionante responde a su irresponsabilidad académica y no a una vulneración de los derechos fundamentales. Por las razones que han quedado expuestas la Sala confirmará la

decisión de primera instancia, proferida el 28 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó el amparo solicitado de tutela en referencia.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, ver, Corte Constitucional, sentencia T-514 de 19 de junio 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y sentencia T-956 de 15 de

diciembre de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01757-01(AC)

Actor: ELKIN ANDRES LAGUNA RIOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ESCUELA GENERAL JOSE MARIA CORDOVA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Elkin Andrés Laguna Ríos, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal

1 Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó la solicitud de tutela en referencia.

I. ANTECEDENTES El 15 de septiembre de 2015, el señor ELKIN ANDRÉS LAGUNA RÍOS, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra LLAA NNAACCIIÓÓNN-- MMIINNIISSTTEERRIIOO DDEE DDEEFFEENNSSAA NNAACCIIOONNAALL-- EESSCCUUEELLAA GGEENNEERRAALL JJOOSSÉÉ MMAARRÌÌAA

CCOORRDDOOVVAA,, por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, igualdad y a la educación (Folio 1).

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1 El accionante es cabo tercero del Ejército Nacional. Asegura que entró en calidad de alumno a tomar el curso extraordinario de oficiales en la Escuela Militar José María Córdova, con el propósito de obtener el grado de sub-teniente. 1.2 Afirma que cumplía a cabalidad sus obligaciones académicas, hasta que al final del semestre se encontró con la sorpresa de que sus notas habían sido modificadas por el Capitán ADOLFO ESPITIA OROZCO debido a que tenía conflictos personales con este último. 1.3 Por lo anterior, argumenta que solicitó habilitar las materias perdidas de conformidad con el reglamento de la Escuela. Sin embargo, como respuesta obtuvo la orden de reincorporarse de inmediato a la Unidad Militar de donde era orgánico. 1.4 Menciona que para el retiro de la calidad de Alumno de la Escuela Militar de Cadetes no medió ningún acto administrativo que le permitiera ejercer el derecho a la defensa. Además, afirma que el Comandante de la Escuela le informó de manera verbal que a partir de la fecha en que terminaba el semestre académico, sería trasladado al BASER No. 14 a retomar las funciones de Cabo Tercero. 1.5 Mientras se encontraba en las instalaciones de la Escuela Militar, el actor averiguó por qué había perdido su cupo como alumno del curso especial de oficiales, como respuesta le indicaron que el motivo había sido bajo

rendimiento académico. El accionante asegura que esto no es cierto, debido a que sólo perdió dos materias: “comportamiento social” y “comunicación”. Además, señala que según el artículo 45 del Acuerdo No. 002 de 20141 las clases podían ser habilitadas. Por último, indicó que la tercera materia que aparece perdida, a saber, “armamento”, en realidad no lo estaba. Esto puede comprobarse si se comparan las notas impresas el día 18 de mayo de 2015 y las que finalmente reportó el Capitán Espitia. 1.6 Luego de retomar sus funciones como Cabo Tercero en BASER No. 14, fue trasladado al área de combate en Tame Arauca. El actor afirma que allí no era posible contratar los servicios de un abogado que defendiera sus derechos para obtener su reingreso al curso de Oficial del que había sido retirado. 1.7 El 14 de agosto de 2015, el accionante llegó a una base militar en Tame. Desde ahí logró remitir el poder para que un abogado actuara en su nombre. Además, asegura que con la acción de tutela busca evitar un perjuicio irremediable, debido a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sobre un acto ficto o presunto no es la vía adecuada para reclamar sus derechos, ya que lo que busca es regresar al curso extraordinario de oficiales que se adelanta en la Escuela Militar de Cadetes José Maria Córdova. Así mismo, aseguró que el acto ficto o presunto surge a favor o en contra del peticionario o de quien haya presentado los recursos frente a una decisión administrativa, lo que no

ocurre en el presente caso, pues una vez se le informó que había perdido el cupo en la Escuela, de inmediato fue remitido al batallón donde fue enviado a patrullar a Tame Arauca, por lo que se le despojó de la posibilidad de ejercer defensa alguna de sus intereses.

2. Fundamentos de la acción 1 “Por medio del cual se aprueba y adopta el reglamento estudiantil aplicable a los estudiantes de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” El accionante indica que la decisión administrativa de retirarlo vulnera sus derechos al debido proceso, igualdad y educación, debido que no se le permitió el ejercicio de ningún recurso mediante el que pudiera ejercer su derecho a la defensa. Además, asegura que el hecho de que se le haya trasladado al área de combate en Tame Arauca se le trató de forma desigual, ya que según el Reglamento Estudiantil, en este tipo de casos la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” permite que sus alumnos habiliten las materias.

3. Pretensiones El tutelante solicita que a fin de proteger los bienes jurídicos vulnerados y evitar un perjuicio irremediable, se ordene su reintegro al Curso Extraordinario de Oficiales

de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”.

4. Contestación a la acción de tutela.

Mediante auto de 15 de septiembre de 2015, se admitió la acción de la referencia y se ordenó notificar al Director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” como accionado, para que rindiera informe sobre los hechos de la

demanda. (Folios. 21-22.). 4.1. Informe del Director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” En el memorial radicado por el Director de la Escuela Militar, aseguró que el Comandante del Ejército Nacional dispuso - mediante Directiva no. 0314 de 2014la realización la del Curso Extraordinario de Oficiales, sólo se lleva a cabo si lo ordena el Comando del Ejército Nacional, y únicamente para suboficiales en comisión de estudios y por un tiempo de tres semestres. En ese sentido, las personas no son matriculadas como alumnos ni están sujetos al Reglamento de Estudiantes, en la medida en que este sólo regula la formación de los estudiantes que se matriculan para adelantar programas académicos de Ciencias Militares por 8 semestres y optan al título profesional. Ahora bien, las condiciones de suboficiales alumnos, junto con las evaluaciones y clasificaciones para el ascenso, están reguladas en el Decreto Ley 1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006 y el Decreto 1070 de 2015. Ahora bien, respecto a las notas del accionante y su retiro de la institución, el informe señala dos hechos. Por un lado, el comandante afirma que las notas del tutelante fueron revisadas en una sesión de la que hizo parte el Decano de la Facultad Ciencias Militares, el Jefe de Formación Militar Práctica y siete alumnos, entre los que se encontraba el accionante. Este hecho está consignado en el Acta no.188 del 29 de mayo de 2015, por lo que se desvirtúa el señalamiento de la acción de tutela según la cual se habían manipulado las calificaciones. Por otro

lado, el informe señala que en el acta mencionada anteriormente se había informado la pérdida de materias al actor. Por lo anterior, el informe afirma que las actuaciones de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” no vulneraron los derechos fundamentales del señor Laguna Ríos.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, a través de sentencia del 28 de septiembre de 2015, negó la acción de tutela instaurada por el señor Laguna Ríos.

En sus consideraciones, el Tribunal afirmó que en el caso concreto no había una vulneración a los derechos fundamentales, debido a que las pruebas aportadas al proceso acreditaban que el accionante fue uno de los 201 suboficiales seleccionados para que hicieran parte del curso extraordinario. En ese sentido, el curso es extraordinario en virtud de la Directiva Transitoria 0315 de 2014, por lo que no le son extensivas las condiciones de estudiante al accionante, debido a que no cumplía con los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 26 del Reglamento Estudiantil para acreditar esta categoría. Respecto a la supuesta manipulación de las notas, el Tribunal afirma que el Acta no.188 del 29 de mayo de 2015 acredita que no se cometieron irregularidades en el proceso de calificación. Así mismo, afirma que este era el escenario idóneo para controvertir las notas obtenidas y ejercer el derecho a la defensa, debido a que en su elaboración se examinó detenidamente el reporte final en frente de las autoridades universitarias respectivas. Por último, el Tribunal estableció que

resultaba inviable para el actor repetir el semestre, ya que se trataba de un curso extraordinario y, al no haber ningún otro programado, la Sala encontró razonable y justificado que no se le ofreciera la posibilidad de repetirlo. De esta forma, el Tribunal determinó que los derechos fundamentales del accionante no habían sido vulnerados.

6. Impugnación La parte actora recurrió el fallo de primera instancia por dos razones. La primera, es que no había duda el accionante había adquirido la calidad de estudiante de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, debido a que el numeral 3 del artículo establece lo siguiente: “Artículo 26. Calidad de estudiante. Adquieren la calidad de estudiantes de la

Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”: […]

3. El suboficial en comisión que cumpla con los requisitos de admisión establecidos por la Institución, haya sido aceptado, matriculado y dado de alta por la Orden del Día de la Dirección de la Escuela Militar.” En segundo lugar, reclamó que siguiendo el principio de favorabilidad, la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” debió autorizar que de forma excepcional se habilitaran las materias perdidas, debido a que si bien es cierto que a un alumno regular no se le permitiría habilitar las materias, también lo es que no se le retiraría de la institución, por lo que en este caso tenía que ser tomada la decisión más beneficiosa para el accionante.

I. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del Artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá

acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 11.. PPrroobblleemmaa JJuurrííddiiccoo Le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada desconoció los derechos al debido proceso, igualdad y educación del accionante, toda vez que se pone en riesgo su capacitación para obtener el grado de sub-teniente. LLaa aacccciióónn ddee ttuutteellaa yy llaa iimmppuuggnnaacciióónn ddee aaccttooss aaddmmiinniissttrraattiivvooss ddee ccoonntteenniiddoo ppaarrttiiccuullaarr yy ccoonnccrreettoo Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales

que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa: la acción de nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Consejo de Estado se ha ocupado de definir el concepto de acto administrativo y la improcedencia de la acción de tutela para atacar los mismos. En la Sentencia del 21 de abril de 2005, expediente 06987, la Corporación estableció: “Según esta Corporación, el acto administrativo es definido “...la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica...” 2 Sentencias T-514 de 2003 y T-956 de 2011 de la Corte Constitucional. “El control de legalidad que se ejerce en contra de los actos administrativos, por un lado corresponde primeramente a la administración cuando el administrado hace uso de los recursos de la Vía Gubernativa, y solo procede para los actos administrativos de carácter personal e individual; y en segunda medida a la jurisdicción contenciosa administrativa, cuando el administrado inconforme con la decisión de la administración hace uso de las acciones contenciosas para controvertirlas, o cuando siendo actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, el administrado utiliza la acción de nulidad cuando observe que el acto es violatorio de normas legales. “…De manera que la acción de tutela no puede ser utilizada para subrogar

las funciones que la Constitución y la Ley imponen a las jurisdicciones y a los jueces para la resolución de las controversias, eso conllevaría a crear inseguridad en el ordenamiento jurídico, porque cualquier persona que se le haya violado o sienta amenazado un derecho fundamental constitucional, instaure para la protección inmediata de sus derechos la acción de tutela, y no el mecanismo que por ley debería utilizar.” Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela puede proceder contra actos administrativos cuando vulneran derechos fundamentales y exista un peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, amparo que, por regla general, se concede como mecanismo transitorio. Así lo señaló en la Sentencia T514 de 2003 en estos términos: “ (…) la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”

En el caso concreto, no encuentra la Sala la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es decir, un daño inminente grave, y cuyas medidas deben tomarse de manera urgente e impostergable, toda vez que el daño al bien jurídico de la educación alegado por el accionante responde a su irresponsabilidad académica y no a una vulneración de los derechos fundamentales. Por las razones que han quedado expuestas la Sala confirmará la decisión de primera instancia, proferida el 28 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó el amparo solicitado de tutela en referencia. En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia del 28 de septiembre de 2015, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

2. NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ