CE-25000-23-37-000-2015-01910-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCIDENTE DE DESACATO - Responsabilidad objetiva y subjetiva / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca la sanción y el monto impuesta por cumplimiento de órdenes impartidas en el fallo de tutela [L]a Sala evidencia que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dio cumplimiento a lo ordenado por la Sección Cuarta -Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 29 de octubre de 2015, por lo que será necesario revocar el auto consultado, debido al acatamiento de la orden judicial, toda vez que la valoración de retiro que requería el accionante por parte de la Junta Médico Laboral ya fue realizada, la cual como quedó visto, se llevó a cabo el 17 de junio de 2016, teniendo en cuenta los conceptos médicos de oftalmología y audiometría tonal seriada. (…). En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la providencia consultada, toda vez que no hay lugar a imponer sanción alguna, pues el incidentado en sede de consulta acreditó haber dado cumplimiento al fallo de 29 de octubre de 2015, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-652 de 30 de agosto de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y sentencia T-086 de 6 de febrero de 2003, M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01910-01(AC)A Actor: FABER HERNÁNDEZ GUAÑARITA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 18 de enero de 2017, proferido por la Sección Cuarta -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del cual se sancionó, por desacato, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, debido al incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 29 de octubre de 2015, emanada de la misma autoridad judicial.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que la Sección Cuarta -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 29 de octubre de 2015, dispuso lo siguiente: “…PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor FABER HERNÁNDEZ GUAÑARITA, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

En consecuencia ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a ordenar las valoraciones y dictámenes médicos requeridos para que la Junta Médico Laboral valore la situación de salud del actor; una vez emitidos los dictámenes médicos antes referidos, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia practique la Junta Médico Laboral de Retiro al señor FABER HERNÁNDEZ GUAÑARITA. (…)” I.2.- Mediante memorial radicado el día 3 de diciembre de 2015, el actor le solicitó a la autoridad judicial en comento, declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en ese entonces, Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, ya que no había cumplido lo ordenado en la sentencia antes transcrita, a pesar de haber transcurrido el término perentorio otorgado para el efecto; y ordenar su inmediato acatamiento. I.3.- A través de auto de 7 de diciembre de ese mes y año, el Despacho Sustanciador requirió al citado funcionario para que allegara el informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo antes mencionado. I.4.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales1 el 9 de diciembre de 2015, según consta a folio 19 del expediente de tutela, ante la cual, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, informó que el señor HERNÁNDEZ GUAÑARITA se encuentra

ACTIVO como cotizante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como también en la página de sanidad RIPS, e indicó que mediante Oficio núm. 20158450834131 de 4 de ese mes y año, le fueron enviadas las solicitudes de los conceptos que requería para llevarse a cabo la valoración de retiro por parte de la Junta Médico Laboral. I.5.-Posteriormente, por auto de 16 de diciembre de 2015, la Magistrada Conductora del proceso, requirió al actor para que acreditara si ya le habían sido realizadas las valoraciones de oftalmología y audiometría tonal seriada y, por ende, emitido los respectivos conceptos. I.6.- Por lo anterior, mediante escrito de 12 de ese mes y año, el señor HERNÁNDEZ GUAÑARITA indicó que en el Municipio de Popayán, lugar en que reside, no cuenta con las citadas especialidades, razón por la que tendría que trasladarse a la Ciudad de Bogotá, pero no cuenta con los recursos necesarios para hacerlo. Igualmente, aseguró que resta que la autoridad accionada expida las solicitudes de los conceptos de psiquiatría y ortopedia que también requiere con ocasión a su estado de salud. 1 La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, notificacionesjudiciales@mindefensa.gov.co. I.7.- Posteriormente, en proveído de 14 de enero de 2016, el Despacho

Sustanciador corrió traslado del escrito referido al Director de Sanidad del Ejército Nacional, no obstante, guardó silencio pese a que fue requerido nuevamente. I-8.- A través de proveído de 27 de abril de ese año, la Magistrada Conductora del proceso dispuso la apertura del trámite incidental, puesto que consideró que no se había dado cumplimiento al fallo de 29 de octubre de 2015. I.9.- Dicha providencia fue notificada personalmente el 8 de julio de 2016, según consta a folio 57 del expediente de tutela, ante la cual, el citado funcionario no hizo manifestación alguna. I.10.- Por último, el Despacho Sustanciador mediante proveído de 22 de noviembre de 2016, decidió abrir nuevamente el incidente de desacato pero en contra del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO2, toda vez que el Oficial mencionado en párrafos anteriores ya no fungía como Director de la dependencia accionada, sin embargo, guardó silencio.

II. FUNDAMENTOS DEL AUTO IMPUGNADO.

Por auto de 18 de enero de 2017, la Sección Cuarta -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sancionó por desacato, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 29 de octubre de 2015, emanado de la misma autoridad judicial. 2 Fue notificado personalmente el 28 de noviembre de 2016.

Indicó que la autoridad accionada no demostró haber efectuado las gestiones tendientes a la asignación de las citas médicas que requiere el actor, así como su materialización. Sostuvo que de la ficha médica allegada por el accionante, se evidencia que también tienen que elaborarse los conceptos de las especialidades de psiquiatría y ortopedia, en consideración a las limitaciones que presenta en las extremidades superiores y su situación de salud mental, lo cual no fue tenido en cuenta ni aclarado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Dicha providencia fue notificada personalmente el 20 de febrero de 2017, según consta a folio 79 del expediente de tutela, ante la cual, dicho funcionario allegó un escrito en el que manifestó que una vez revisado el Sistema Integrado de Medicina Laboral de la Institución, consta el Acta núm. 87870, en la que se realizó la valoración de retiro del actor por parte de la Junta Médico Laboral.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales3. Esta figura encuentra su consagración legal en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19914, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: 3 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. 4 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

“ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” La Jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20105 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Resaltado fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el

Juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación6. 5 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 6 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta. Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción “será consultada

al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. La Jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia en que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003, al indicar que: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura

misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados.”7 (Resaltado fuera del texto). Caso concreto. Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de 7 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de

primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” las órdenes emitidas en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. La Sección Cuarta -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 29 de octubre de 2015, le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo siguiente: “…que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a ordenar las valoraciones y dictámenes médicos requeridos para que la Junta Médico Laboral valore la situación de salud del actor; una vez emitidos los dictámenes médicos antes referidos, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia practique la Junta Médico Laboral de Retiro al señor FABER HERNÁNDEZ GUAÑARITA. (…)” (Negrillas fuera del texto). De los apartes transcritos se observa con claridad que lo dispuesto en el fallo de tutela, presuntamente desconocido, fue ordenar los exámenes y dictámenes médicos respectivos y, posteriormente, llevar a cabo la valoración de retiro por

parte de la Junta Médico Laboral de la Institución, la cual no podía superar el término de 30 días. Ahora bien, del recuento fáctico que sustenta el proceso y del material probatorio obrante en el mismo, la Sala advierte que fue acertada en su momento la decisión del a quo de declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, ya que a pesar de que fue debidamente vinculado al trámite incidental y lo requirió para que acreditara el cumplimiento de la orden impartida, no allegó documento ni escrito alguno contestando lo solicitado, lo que conllevó inevitablemente a una decisión sancionatoria. No obstante, luego de proferido el referido auto, el citado funcionario, de manera extemporánea, allegó un escrito en el que informa el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de 29 de octubre de 2015. En efecto, a folios 77 a 78 y 83 a 88 del expediente, se observa un memorial presentado por el Director de Sanidad del Ejército Nacional en el que solicita que se revoque la sanción impuesta, pues en la actualidad ya se realizó la valoración de retiro al señor HERNÁNDEZ GUAÑARITA por parte de la Junta Médico Laboral de la Institución y, allegó una practicada anteriormente. Se observa en el expediente lo siguiente: - A folio 29, obran las solicitudes de los conceptos de las especialidades de audiometría tonal seriada y oftalmología, suscritas el 3 de diciembre de 2015, por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. - A folios 36 a 41, obra la ficha médica del accionante, en la que, por un lado, el

Médico Cirujano EDUARDO ESTUPIÑAN recomienda que se le practique una cirugía ortopédica en el muslo derecho y, por el otro, la Psicóloga SANABRIA ESPINOSA ordena que se expida la solicitud de concepto de psiquiatría. - A folios 83 a 85, obra el Acta de Junta Médico Laboral núm. 87870 de 17 de junio de 2016, en la que se dictaminó al actor la pérdida de capacidad laboral en 47.37%, teniendo en cuenta los conceptos allegados por las especialidades de audiometría tonal seriada y oftalmología. Lo anterior le fue notificado a aquél el 5 de julio de ese año. - A folios 86 a 88, obra el Acta de Junta Médico Laboral núm. 71452 de 31 de julio de 2014, en la que se estableció la pérdida de capacidad laboral del actor en igual porcentaje, teniendo en cuenta las valoraciones efectuadas por las especialidades de psiquiatría y ortopedia, al igual que los exámenes de endoscopia y electromiografía, por los cuales se determinó su incapacidad permanente parcial y se recomendó no apto para actividades militares. Del nuevo material probatorio aportado al expediente, la Sala evidencia que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dio cumplimiento a lo ordenado por la Sección Cuarta -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 29 de octubre de 2015, por lo que será necesario revocar el auto consultado, debido al acatamiento de la orden judicial, toda vez que la valoración de retiro que requería el accionante por parte de la Junta Médico Laboral ya fue

realizada, la cual como quedó visto, se llevó a cabo el 17 de junio de 2016, teniendo en cuenta los conceptos médicos de oftalmología y audiometría tonal seriada. Ahora bien, se observa que el a quo indicó que la autoridad accionada omitió expedir las solicitudes de los conceptos de las especialidades de psiquiatría y ortopedia, en consideración a que de la ficha médica allegada por el señor HERNÁNDEZ GUAÑARITA se extraía que también requería de esos exámenes, no obstante, se observa que en el Acta de Junta Médico Laboral de 31 de julio de 2014, los mismos sí fueron tenidos en cuenta al momento de diligenciarse la respectiva valoración, lo que significa que solamente restaban las relacionadas en el Acta de 17 de junio de 2016, la cual se practicó con ocasión del fallo objeto del presente tramite incidental, en la que, se repite, se incluyeron los dictámenes de oftalmología y audiometría tonal seriada. Sea del caso precisar que dicha documentación pese a haber sido expedida con anterioridad al proveído que declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, inclusive mucho antes de abrirse el mismo en su contra, solamente fue allegada al proceso en sede de consulta a pesar de los diversos requerimientos que le fueron efectuados. Por lo anterior, la Sala estima conveniente instar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que esté presta a los requerimientos judiciales y a intervenir oportunamente en los procesos judiciales que se instauren en su contra, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la Administración de Justicia.

En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la providencia consultada, toda vez que no hay lugar a imponer sanción alguna, pues el incidentado en sede de consulta acreditó haber dado cumplimiento al fallo de 29 de octubre de 2015, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto consultado, en consideración a que no hay lugar a imponer sanción alguna, teniendo en cuenta que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, acreditó, en el trámite de la consulta, el cumplimiento a la sentencia de tutela de 29 de octubre de 2015, proferida por la Sección Cuarta –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: ÍNSTASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que esté presta a los requerimientos judiciales y a intervenir oportunamente en los procesos judiciales que se instauren en su contra, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la Administración de Justicia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de marzo de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO