CE - 25000-23-37-000-2015-01942-01(24307)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS PJ: Era procedente la adición de ingresos?, en el marco de las pruebas aportadas para demeritar la sujeción pasiva de la demandante respecto del subarriendo del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado a operadores de carga, y de espacios comerciales, a operadores comerciales

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD COMERCIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD DE SERVICIOS EN EL

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / RÉGIMEN FISCAL DEL DISTRITO

CAPITAL / CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA / SUJETO PASIVO

DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / HECHO GENERADOR DEL

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO

DE INDUSTRIA Y COMERCIO / INGRESOS POR CONTRATO DE FIDUCIA

COMERCIAL / AEROPUERTO EL DORADO

[E]l marco normativo que regula el impuesto de industria y comercio, tributo que, en cuanto a materia imponible, recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. A partir de

esa materia imponible, el régimen fiscal en el Distrito Capital adoptado por el Decreto Ley 1421 de 1993 [154], incorporó el impuesto referido para gravar el ejercicio de las actividades mencionadas dentro de dicho territorio. Y, a su turno, el capítulo II del Decreto Distrital 352 de 2002 [32 y ss.], por el cual se dicta el régimen especial para Bogotá, se ocupó de regularlo, con causación bimestral, ante el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios, cumplida de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado y con establecimientos de comercio o sin ellos; entendiendo como ingresos producidos en el Distrito los provenientes de la primera de dichas actividades (industriales), cuando se generan en la venta de bienes producidos en el mismo Distrito, sin consideración a su lugar de destino o a la modalidad que se adopte para su comercialización; y los de las demás (comerciales y de servicios) cuando estas no se realizan o prestan a través de establecimientos de comercio registrados en otro municipio donde se tributa. Acorde con ese marco legal, el impuesto de industria y comercio fue regulado en el Distrito Capital respecto de las actividades económicas mencionadas, aplicando la clasificación CIIU de cuatro dígitos para homologarla a la utilizada para los impuestos nacionales, en orden a optimizar los cruces de información para control tributario. En ese contexto, la regla general de la normativa distrital distinguió como sujeto pasivo del impuesto a la persona natural o jurídica o sociedad de hecho que realiza el hecho generador de la obligación tributaria, es decir, el ejercicio de actividades industriales,

comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital; y como base gravable del mismo los ingresos netos, haciendo parte de ella los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y, en general, todos los que no se encuentren expresamente excluidos [41 y 42 ejusdem].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 195 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / LEY 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 154

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Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 32, 33, 34, 35, 37, 41, 42

HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO /

PATRIMONIO AUTÓNOMO / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA / DECLARACIÓN DEL IMPUESTO / AGENTE DE RETENCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

[E]l Acuerdo 469 de 2011 [6 y 21] del Concejo de Bogotá, precisó que la realización del hecho generador del impuesto de industria y comercio a través de patrimonios autónomos, otorga a los fideicomitentes y/o beneficiarios de los mismos la condición de sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio derivado de las actividades desarrolladas por dichos patrimonios, asignándole a aquellos la obligación de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente a

dichas actividades gravadas, conjuntamente con las actividades realizadas a título propio. Concordantemente, el artículo 23 ib. designó a las sociedades fiduciarias como nuevos agentes de retención del impuesto de industria y comercio frente a los ingresos gravados obtenidos por el patrimonio autónomo.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 469 DE 2011 (CONCEJO DE BOGOTÁ) - ARTÍCULO 6, 21, 23 / LEY 1430 DE 2010 - ARTÍCULO 54

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) 2

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307)

Demandante: OTCA SAS

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01942-01(24307)

Actor: OTCA SAS

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.

ANTECEDENTES La sociedad operadora de carga, hoy OTCA SAS1, se constituyó para ser arrendataria en el contrato OP-COM-AE-09 con la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. – OPAIN S.A., arrendadora llamada a concederle a la primera el uso y goce de los inmuebles que conforman el terminal de carga del Aeropuerto El Dorado, limitado a la celebración y administración de contratos de subarriendo, y a la administración y mantenimiento de las áreas comunes de tales inmuebles. En desarrollo de dicho objeto social, el 4 de febrero de 2010 celebró el contrato de arrendamiento referido para destinar el inmueble objeto del mismo a la celebración de contratos de subarriendo de espacio de carga con operadores de carga, y de espacios comerciales con operadores comerciales, pero conservando la calidad de administrador del inmueble. Igualmente se convino el pago de un depósito no remunerado al arrendador, destinado a atender las obligaciones financieras derivadas del contrato de arrendamiento y para el cual OTCA SAS2 celebró un acuerdo de financiamiento con el Fondo de Capital Privado Tribeca Terminal de

Carga el Dorado3, quien se obligó a realizar desembolsos a título de mutuo. Así mismo, la demandante subarrendó los bienes de la terminal de carga y para la administración de los mismos celebró contratos de fiducia mercantil irrevocable con la sociedad Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A. durante el 2011, y con la Fiduciaria Bancolombia durante el 2012, en los que OTCA SAS y el Fondo de Capital Privado fungían como fideicomitentes con derechos pactados en una participación sobre los remanentes del fideicomiso y sobre sus activos en la liquidación del mismo; conviniéndose, además, que en tanto se pagaba totalmente la deuda, OTCA tendría un porcentaje sobre el fideicomiso del 0.002% y el Fondo del 99,998% y, una vez cancelada la deuda, la participación de la primera ascendería al 10% de los remanentes y la del segundo sería del 90% (Cláusula 6.3). 1 Certificado de Cámara de Comercio, fls. 38 a 40. Mediante Acta de Asamblea de Accionistas del 30 de junio de 2010 se cambió el nombre comercial de creación – Sociedad Operadora de Carga por el de OTCA SAS. 2 Antes Sociedad Operadora de Carga. 3 Fl. 52 vto, c. a. 1 3

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS A través de las fiducias se pretendió crear un patrimonio autónomo que recepcionara los ingresos del fideicomitente OTCA, administrara los activos del fideicomiso y

establecer una garantía y fuente de pago a favor de los acreedores garantizados. OTCA presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 3 a 6 de 20114 y 1 a 6 de 20125, respecto de la actividad económica que desarrollaba. Previa apertura de investigación por el programa comunicaciones externas, en el marco de verificaciones, cruces de documentación y visitas de inspección, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales profirió emplazamiento para corregir las declaraciones presentadas6 y Requerimiento Especial 2013EE244101 del 14 de noviembre de 20137, en el que propuso modificar las declaraciones referidas para adicionar a la base gravable del impuesto declarado, los ingresos derivados del subarriendo de espacios comerciales, de carga, publicitarios y parqueaderos de la terminal de carga. El 17 de febrero de 2014, la declarante respondió el requerimiento especial objetando el valor probatorio de los balances de prueba en los que se basó la determinación propuesta por la oficina de fiscalización, entre otras circunstancias. Visto ello, la oficina de liquidación de la misma subdirección de impuestos ordenó la ampliación del requerimiento y decretó práctica de pruebas8. El 13 de mayo de 2014 se amplió el requerimiento especial9 para, con base en las pruebas practicadas, disponer una nueva propuesta de determinación oficial10. La Jefe de la División de Liquidación aceptó dicha propuesta por Resolución 1051DDI048822 del 27 de agosto de 2014 – CORDIS 2014 EE16481611, que ratificó

la existencia de ingresos no declarados por subarriendo del terminal de carga en el Aeropuerto El Dorado a través del Fideicomiso OTCA P. A., incrementando el valor de los ingresos y del impuesto a cargo (ICA) declarado en los bimestres 3 a 6 de 2011 y 1 a 6 de 2012, e imponiendo sanciones por inexactitud respecto de cada uno de ellos, según el siguiente detalle:

AÑO BIMESTRE DECLARACIONES PRIVADAS LIQUIDACIÓN OFICIAL

III. Mayo-junio Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $517.000 Total ingresos: $5.076.057.000

Impuesto a cargo: $5.000 Impuesto a cargo: $49.029.000

Valor sanción: $0 Valor sanción: $78.438.000

Saldo a cargo: $5.000 Saldo a cargo: $127.466.000

IV. Julio-agosto Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $520.000 Total ingresos: $4.408.436.000

Impuesto a cargo: $5.000 Impuesto a cargo: $42.585.000

Valor sanción: $0 Valor sanción: $68.128.000

Saldo a cargo: $5.000 Saldo a cargo: $110.712.000

2011 V. Septiembre-octubre Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $64.000 Total ingresos: $5.590.908.000

Impuesto a cargo: $1.000 Impuesto a cargo: $54.009.000

Valor sanción: $0 Valor sanción: $86.413.000

Saldo a cargo: $1.000 Saldo a cargo: $140.421.000 4 El 19 de julio, 16 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 y el 19 de enero de 2012 (fl. 7, c. a. 1) 5 El 15 de marzo, 16 de mayo, 19 de julio, 19 de septiembre y 19 de noviembre de 2012 (fls. 7-8, c. a. 1) 6 Emplazamiento para Corregir 2013EE216339 del 4 de octubre de 2013 7 Fls. 795 a 820, c. 3 8 Auto 2014EE67704 del 10 de abril de 2014, fls. 858 a 859, c. 3 9 Fls. 937 a 955, c. 3 10 Respecto de los bimestres tercero, cuarto y quinto de 2011. 11 Fls. 59 a 77, c. 1

4

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307)

Demandante: OTCA SAS

VI. Nov-diciembre Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $73.000 Total ingresos: $4.958.901.000

Impuesto a cargo: $1.000 Impuesto a cargo: $47.903.000

Valor sanción: $0 Valor sanción: $76.643.000

Saldo a cargo: $1.000 Saldo a cargo: $124.545.000

I. Enero-febrero Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $74.000 Total ingresos: $3.498.282.000

Impuesto a cargo: $1.000 Impuesto a cargo: $33.794.000

Valor sanción: $0 Valor sanción: $54.069.000

Saldo a cargo: $1.000 Saldo a cargo: $87.863.000

II. Marzo-abril Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $2.825.000 Total ingresos: $4.930.436.000

Impuesto a cargo: $27.000 Impuesto a cargo: $39.166.000

Valor sanción: $0 Valor sanción: $62.622.000

Saldo a cargo: $27.000 Saldo a cargo: $101.788.000

III. Mayo-junio Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $426.000 Total ingresos: $4.919.244.000

Impuesto a cargo: $4.000 Impuesto a cargo: $44.506.000 2012 Valor sanción: $0 Valor sanción: $71.203.000

Saldo a cargo: $4.000 Saldo a cargo: $115.709.000

IV. Julio-agosto Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $997.000 Total ingresos: $6.398.557.000

Impuesto a cargo: $10.000 Impuesto a cargo: $49.319.000

Valor sanción: $0 Valor sanción: $78.894.000

Saldo a cargo: $10.000 Saldo a cargo: $128.213.000

V. Septiembre-octubre Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $142.000 Total ingresos: $5.841.081.000

Impuesto a cargo: $1.000 Impuesto a cargo: $53.277.000

Valor sanción: $0 Valor sanción: $85.242.000

Saldo a cargo: $1.000 Saldo a cargo: $138.519.000

VI. Nov-diciembre Código CIIU: 7499 Código CIIU: 7010

Total ingresos: $134.000 Total ingresos: $6.188.858.000

Impuesto a cargo: $1.000 Impuesto a cargo: $59.537.000

Valor sanción: $0 Valor sanción: $95.258.000

Saldo a cargo: $1.000 Saldo a cargo: $154.795.000

La anterior decisión fue confirmada por la Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, mediante Resolución DDI 018570 del 8 de mayo de 201512, en sede del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante. DEMANDA OTCA SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de la Resolución 1051DDI048822 del 27 de agosto de 2014 – CORDIS 2014 EE164816, y DDI 018570 del 8 de mayo de 2015. Como restablecimiento de derecho, pidió que tales declaraciones se declaren ilegales y, “la validez de las declaraciones presentadas por OTCA por los bimestres III al VI del año 2011 y I al VI del año 2012”13. Invocó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política; 54 de la Ley 1430 de 2010 y 6 del Acuerdo Distrital 469 de 201114. El concepto de violación se

desarrolla a partir del marco normativo sobre sujeción pasiva en el Distrito Capital y actividades gravadas que realizan los patrimonios autónomos, como pasa a exponerse: El presupuesto normativo para predicar el impuesto de industria y comercio respecto de patrimonios autónomos es que a través de estos se realice el hecho generador de 12 Fls. 42 a 56, c. 1 13 Fl. 2 a 3, c. 1 14 Fl. 5, c. 1 5

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS aquel, es decir, que los ingresos y egresos y los efectos económicos de la actividad de los fideicomitentes o beneficiarios se registren por intermedio de dichos patrimonios.

OTCA y el Fondo de Capital Privado Tribeca han explotado comercialmente el Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado, inicialmente a través del Fideicomiso OTCA Fiducafé y, posteriormente, del Fideicomiso OTCA Fiducolombia, a quienes la demandante cedió el derecho a percibir los ingresos derivados de dicha actividad, como los correspondientes al subarriendo de espacios de carga y comerciales. A dichos patrimonios autónomos pertenecen los ingresos mencionados, que se usaron para atender los pasivos relacionados con el contrato de arrendamiento, tanto por la deuda (frente al Fondo de Capital Privado), como por los gastos de operación y mantenimiento de la terminal de carga (frente a terceros). Respecto de dichos ingresos la actora solo ha tenido el derecho residual del 0.002% sobre los flujos de caja

remanentes de los pagos, parte que, una vez cancelada la deuda al fondo, ascendería al 10%; por la misma razón, no los ha facturado ni registrado contablemente. La destinación de activos o de flujos derivados de la explotación del patrimonio a la finalidad de los constituyentes no desnaturaliza que las actividades gravadas con ICA continúen siendo ejercidas en interés de los fideicomitentes o beneficiarios quienes, por lo mismo, serían los sujetos gravados que ejecutan el hecho generador del impuesto, con base en el porcentaje de su participación en el patrimonio autónomo, o en proporción al derecho que detenten en el mismo, como lo reconoce la Ley 1430 de 2010. OTCA solo es responsable de la obligación tributaria sobre la porción de ingresos que le corresponden en los fideicomisos constituidos para canalizar los derivados de la explotación comercial del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado, y no sobre el total de los que dichos fideicomisos han percibido. Sin embargo, los actos demandados pretenden que dicha empresa cancele el ICA sobre esa totalidad, por cuenta de contratos de subarriendo cedidos de manera irrevocable para la conformación de los patrimonios autónomos. La liquidación oficial del impuesto cuestionada se fundamentó en certificaciones demostrativas de la percepción de ingresos por parte del Fideicomiso OTCA a título de subarriendos; en pruebas contables que constatan la actuación de OTCA a través de los fideicomisos y en certificaciones fiduciarias que ratifican la exclusiva propiedad de dichos ingresos en cabeza de los fideicomisos sin desembolso, pago, participación o

rédito alguno para la actora. OPOSICIÓN El Distrito Capital, a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente15: En el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio coinciden la capacidad económica que el legislador quiere gravar y la responsabilidad por el pago del tributo. OTCA realiza el hecho generador de dicho impuesto a través de los patrimonios 15 Fls. 118 a 129, c. 1 6

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS autónomos constituidos que, en virtud de la celebración de un contrato fiduciario son receptores de los derechos y obligaciones derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

OTCA se creó para operar la terminal de carga del Aeropuerto El Dorado, administrando los espacios que ella posee, y es, en consecuencia, la encargada de subarrendarlos a operadores de carga para que estos adelanten sus operaciones, como también de subarrendar los espacios comerciales a operadores comerciales para que realicen operaciones de la misma naturaleza, explotando con publicidad las áreas del inmueble arrendado. Para establecer los ingresos percibidos por la demandante durante los periodos discutidos, se verificaron las certificaciones emitidas por las sociedades fiduciarias y los diferentes soportes contables, encontrándose que el mayor porcentaje de los que aquellas recibieron se habían contabilizado por concepto de arrendamiento, concesión de espacios comerciales, parqueaderos y avisos publicitarios, todo lo cual

se encuentra gravado con impuesto de industria y comercio. Los fideicomitentes o beneficiarios son los sujetos pasivos de dicho impuesto en actividades realizadas mediante patrimonios autónomos constituidos en virtud de la fiducia mercantil y carentes de personalidad jurídica propia. OTCA como fideicomitente, debía declarar el impuesto por la totalidad de los ingresos derivados del contrato de subarriendo, independientemente de que aquellos se hubieren canalizado por las fiduciarias Fiducafé y Fiducolombia. La declaración no puede restringirse a los beneficios pactados en el contrato de fiducia, comoquiera que estos son subsiguientes a los pagos correspondientes a la ejecución del contrato por canon de arrendamiento, costos de operación y mantenimiento del terminal, y a los abonos a la deuda contraída con el Fondo de Capital Privado Tribeca del Terminal de Carga el Dorado. En vía administrativa, la Administración Distrital de Impuestos decretó y recaudó pruebas pertinentes, conducentes y relevantes para verificar la exactitud de las declaraciones presentadas, establecer la existencia de hechos gravables o no, verificar el cumplimiento de las obligaciones formales, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitían establecer la realidad fiscal de OTCA SAS; y, conforme al análisis realizado sobre las mismas, detectó que durante los bimestres investigados dicha empresa obtuvo ingresos provenientes del contrato de subarriendo del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado a través del Fideicomiso OTCA P. A., no incluidos en las declaraciones del impuesto de industria y comercio. La determinación oficial del impuesto fue consecuencia de la ocultación de esos

ingresos gravables que la actora generó con el giro ordinario de sus negocios en el Distrito Capital y que pretende endilgar a los fideicomisos que constituyó, incumpliendo el deber tributario de presentar la declaración en debida forma, en una actuación desprovista de buena fe. Las prácticas de negocio utilizadas por la demandante han sido objeto de reproche judicial pues, con ocasión de la explotación comercial del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado se tramitó una acción popular en la que se concluyó: i) que el esquema contractual y financiero para dicha explotación vulneró los derechos colectivos a la 7

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, en cuanto se habría adelantado al margen de los fines estatales con destinación y provecho indebido de los bienes públicos. OTCA SAS pasó por alto la titularidad pública de los bienes que administraba a través de una cláusula de confidencialidad para cubrir los contratos de subarriendo16, contraria a los principios de publicidad y transparencia; ii) que OPAIN omitió la obligación contractual de que todos los ingresos provenientes de la ejecución de las actividades del contrato de concesión ingresaran al fideicomiso constituido para tal fin; y iii) que se rompió el principio de imputación de los recursos públicos provenientes de un mismo objeto, porque con los ingresos dirigidos a las cuentas de OPAIN Y OTCA quiso modificarse la legal destinación de los recursos públicos provenientes de la prestación de servicios con

bienes de la Nación concesionados. AUDIENCIA INICIAL El 15 de febrero de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201117. En dicha diligencia se advirtió la inexistencia de irregularidades o causales de nulidad que invalidaran lo actuado, y de excepciones previas o medidas cautelares por resolver. Asimismo, el litigio se concretó en establecer si los ingresos obtenidos en la ejecución de los contratos de fiducia suscritos entre OTCA y las fiduciarias Fiducafé y Fiducolombia integran la base gravable de ICA a cargo de la demandante, durante los periodos objeto de las declaraciones modificadas por las resoluciones acusadas. Igualmente, se ordenó tener como pruebas las aportadas con la demanda y el escrito de contestación a la misma, así como correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, porque durante los periodos objeto de fiscalización la demandante realizó la actividad comercial de subarriendo en el Distrito Capital, según las siguientes razones18: La actora suscribió contratos de fiducia de administración y fuente de pagos para cumplir las obligaciones formales del contrato de arrendamiento OP-COM-AE-09 del 4 de febrero de 2010, con el objeto de que la fiducia administrara los recursos obtenidos por el subarriendo de los espacios de carga, comerciales y comunes del terminal de carga, y de que sirviera de fuente de pago para los obligaciones

dinerarias adquiridas por la demandante, es decir, el canon de arrendamiento de dicha terminal a OPAIN y el pago de la deuda adquirida con el Fondo de Capital Privado del Terminal de Carga el Dorado, sin que la sociedad actora perdiera la titularidad de dichos recursos, ni desvirtuara la calidad de responsable de los contratos de subarriendo suscritos; en consecuencia, OTCA debe responder por las obligaciones tributarias inherentes a dichas operaciones comerciales. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2014, exp. 2011-00032-01 17 Fls. 137 a 143, c. 1 18 Fls. 163 a 176, c. 1 8

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS Los recursos obtenidos en desarrollo de la actividad económica para cubrir obligaciones del titular y canalizados a través de un tercero, están en la categoría de ingresos propios. Así, la actora obtuvo ingresos por la explotación del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado por valor de $48.977.758.000 administrados por el fideicomiso constituido, a través del cual se canalizarían los pagos del canon de arrendamiento y de la deuda adquirida para garantizar el depósito, sin embargo, solo registró el 0.002% del remanente girado por la fiduciaria, cuando en realidad había percibido el 100% de los recursos generados por los contratos de subarriendo, utilizados para cubrir los costos operacionales del contrato.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia19 aduciendo la indebida valoración del acervo

probatorio existente, a partir de la errónea consideración de que dicha parte es el sujeto pasivo de la obligación tributaria, sin tener en cuenta que los contratos de fiducia suscritos implicaron la cesión de sus derechos patrimoniales y no simplemente la mera administración de los bienes subarrendados, como lo constatan la cláusula 22 del contrato de fiducia con Fiducafé, en concordancia con la cláusula 3.1. ib. El a quo desconoció las definiciones señaladas en el mismo contrato de fiducia, así como el hecho de que el fideicomiso haya asumido todas las obligaciones a cargo de OTCA, bajo un acuerdo de financiamiento liberador de las mismas, por cuenta del cual ellas debían contabilizarse como un pasivo directo del fideicomiso. Dicho contrato acordó que los recursos del fideicomiso por la explotación comercial del terminal debían destinarse a atender obligaciones que aquel asumió por el contrato de arrendamiento, el convenio de financiamiento, los costos de la operación y el mantenimiento del terminal. Para manejar los recursos del fideicomiso se estableció una cascada de pagos que aseguraba su adecuada destinación en función de la administración y garantía; los derechos de los fideicomitentes se limitaban a participar de los remanentes del fideicomiso, luego de atender la totalidad de los costos y gastos de la operación del terminal, y esa participación nominal era el único beneficio percibido por la demandante. El contrato de fiducia con Fiducolombia tiene las mismas particularidades indicativas de la efectiva cesión de los derechos y privilegios económicos derivados del contrato

de subarriendo, al fideicomiso. Y también se encuentra desprovisto de la valoración probatoria adecuada que da cuenta de ese hecho a través del respectivo clausulado. Las pruebas aportadas al proceso demuestran que la demandante y el Fondo de Capital Privado del Terminal de Carga El Dorado explotaron comercialmente el terminal de carga del Aeropuerto a través de los Fideicomisos OTCA Fiducafé y OTCA Fiducolombia, los cuales son propietarios de todos los ingresos percibidos por subarriendo, con los que asume pasivos por el contrato de arrendamiento, frente a OPAIN; por la deuda, frente al Fondo; y por los gastos de operación y mantenimiento del terminal de carga, frente a terceros. La actora responde por la obligación tributaria sobre la porción de ingresos que le corresponden en dichos fideicomisos, y sobre ella ha declarado y pagado ICA. 19 Fls. 185 a 194, c. 1 9

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307)

Demandante: OTCA SAS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante20, reiteró las razones del recurso de apelación.

El demandado21, insistió en los argumentos del escrito de contestación, destacando que: i) el objeto de los contratos de fiducia mercantil celebrados con Fiducafé y Fiducolombia no fue la cesión de los derechos del contrato de arrendamiento, sino la administración de los recursos obtenidos por el subarriendo del terminal de carga, sin que la actora perdiera la titularidad de los mismos; ii) los actos demandados fueron

consecuencia de la ocultación de ingresos gravables generados en el Distrito Capital; iii) las prácticas negociales de la actora han sido reprochadas en sede judicial; y, iv) durante la actuación administrativa no se desconoció el debido proceso, porque el contribuyente pudo conocer y controvertir las pruebas allegadas al expediente. El Ministerio Público no conceptuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron las declaraciones del impuesto de industria y comercio de la demandante, por los bimestres 3 a 6 del año 2011 y 1 a 6 del año 2012, en razón de la omisión de ingresos gravables. En los términos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a establecer la procedencia de la adición de ingresos dispuesta por los actos acusados, en el marco de las pruebas aportadas para demeritar la sujeción pasiva de la demandante respecto del subarriendo del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado a operadores de carga, y de espacios comerciales, a operadores comerciales. Según la apelante, dichas pruebas fueron indebidamente valoradas por el a quo, pues desconoció que, de acuerdo con ellas, los fideicomisos OTCA Fiducafé y OTCA Fiducolombia eran los únicos propietarios de los ingresos derivados de la act