CE-25000-23-37-000-2016-00374-01(23997)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSConformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO - Conformación. Regla general y excepción / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [E]l artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores. Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos.

En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en e l respectivo año gravable . (Subraya la Sala). (…) En la resolución general proferida en el año 2015, como se expuso en el precedente citado, es posible incluir las cuentas del grupo 75 porque, en su parte motiva, sustenta la necesidad de hacerlo para cubrir un faltante presupuestal. Y, frente a los argumentos expuestos en este proceso, referentes a que «la SSPD no demostró que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, y procedía la inaplicación por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado» (…) Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre resoluciones demandadas en casos similares que constituyen un precedente vinculante consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 11001-03-27-000-2016-0003100(22481) C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección

Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

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Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00374-01(23997)

Actor: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

• SSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 24 de mayo de 20181, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió: «PRIMERO: INAPLÍQUESE la Resolución SSPD 2015 1300019495 de 15 de julio de 2015 en el caso concreto de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. SSPD 20155340023306 de 21 de julio de 2015, y las Resoluciones Nos. 20155300048255 de 20 de octubre de 2015, y 20155000050025 de 4 de noviembre de 2015, proferidas por la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

TERCERO: En consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la contribución a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. por concepto de

Energía Eléctrica es de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS

NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS

($263.595.358).

CUARTO: ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS reintegrarle a AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. la suma de MIL DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($1.290.762.642), más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.

QUINTO: No hay lugar a condena en costas.

SEXTO: EJECUTORIADA esta providencia ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen».

ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de 1 Fls. 195 a 222 c.p.

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Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20151300019495 del 15 de julio de 2015, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en el 1% «de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de los gastos operativos a que alude el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2014». En cuanto a la base de liquidación dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 2º. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA VIGENCIA 2015. Las cuentas o conceptos que integran la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2015, son: Código Nombre 51 Gastos de administración (menos 5120) 7505 Servicios personales (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 7510 Generales (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 7517 Arrendamientos (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)

753001 Compras en bloque y/o a largo plazo (servicio energía eléctrica) 753002 Compras en bolsa y/o a corto plazo (servicio energía eléctrica) 753005 Uso de líneas, redes y ductos (servicio energía eléctrica) 753006 Costo de distribución y/o comercialización de GN (servicio gas natural) 753008 Costo de distribución y/o comercialización de GLP (servicio gas licuado de petróleo) 753508 Licencia de operación del servicio (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 753513 Comité de estratificación (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 7537 Costo de insumos directos (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 753702 Gas combustible (servicio energía eléctrica) 753703 Carbón mineral (servicio energía eléctrica) 753705 ACPM, fuel y Oil (servicio energía eléctrica) 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 7542 Honorarios (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 7550 Materiales y otros costos de operación (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 7555 Costo de pérdidas en prestación del servicio de Acueducto (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 7560 Seguros (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) 7570 Órdenes y contratos por otros servicios (servicio acueducto-alcantarillado-aseo) La SSPD expidió la Liquidación Oficial 2015340023306 del 21 de julio de 2015, por la cual determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley

142 de 1994 y la Resolución Nº SSPD – 20151300019495 del 15 de julio de 2015, a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A E.S.P, por el año 2015, que liquidó de la siguiente manera2: ENERGÍA ELÉCTRICA LIQUIDACIÓN SSPD (+ Gastos de Administración 26.359.535.785 ) (-) Impuestos, tasas y contribuciones 8.467.806.350 (+ Compras en bloque y/o a largo 4.202.893.733 ) plazo (+ Compras en bolsa y/o a corto plazo 133.341.166.490 ) (+ Uso de líneas, redes y ductos 0 ) (+ Gas combustible 0 ) (+ Carbón mineral 0 ) (+ ACPM, fuel y Oil 0 2 Fl. 33 c.a. 3

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO ) Total base 155.435.789.658 Total Contribución Porcentaje 1.00% 1.554.358.000 Valor pagado anticipo 284.068.0003

TOTAL A PAGAR 1.270.290.0004

La anterior decisión fue confirmada por las Resoluciones SSPD-20155300048255 del 20 de octubre de 20155 y SSPD-20155000050025 del 4 de noviembre del mismo año6 que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora. DEMANDA AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones. «1.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. SSPD 20155340023306 del 21 de julio de 2015, por medio de la cual la SSPD liquidó la Contribución Especial a pagar por AES Chivor para la vigencia 2015. 1.2. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 20155300048255 del 20 de octubre de 2015, proferida por la Dirección Financiera de la SSPD, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía contra el acto administrativo indicado en el numeral anterior, confirmándolo. 1.3. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 20155000050025 del 4 de noviembre de 2015, proferida por la Secretaría General de la SSPD, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria contra el acto administrativo indicado en el numeral 1.2 anterior, confirmándolo. 1.4. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos: 1.4.1. Ordenando la devolución de la suma de $1.554.358.000 junto con los intereses corrientes y moratorios causados conforme al procedimiento previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, pagada por la Compañía por concepto de la contribución especial del año 2015. 1.4.2. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 1.4.3. Declarando que no son de cargo de AES Chivor las costas en que haya

incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso». La demandante invocó como normas violadas los artículos:  Artículos 29, 95 y 338 de la Constitución Política.  Artículos 79.4 y 85 [parágrafo 2] de la Ley 142 de 1994.  Artículo 132 de la Ley 812 de 2003. 3 Pago anticipado hecho el 20 de enero de 2015 (Fl. 79 c.a.) 4 Pago realizado el 9 de diciembre de 2015 (Fl. 75 c.a.) 5 Fls. 53 a 61 c.a. 6 Fls. 64 a 70 c.a. 4

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente: Manifestó que los actos administrativos acusados son nulos, producto de la inaplicación por inconstitucional de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, en tanto se desconocieron los postulados de los artículos 95 y 338 de la Carta, pues el cobro de ese gravamen está limitado a la recuperación de los costos de la prestación de los servicios de control y vigilancia de la entidad, concretado en la Ley 142 de 1994, lo cual no se tuvo en cuenta al pretender recaudar por ese medio todos los ingresos fiscales presupuestados por la Superintendencia durante el referido periodo.

Al efecto señaló que los $94.309.800.000 que la SSPD pretendía obtener por vía de la contribución especial durante el 2015, no corresponden a gastos de funcionamiento asociados a los servicios de control y vigilancia, de modo que los factores adicionales (gastos operativos) a que los alude el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, deben ser excluidos por desconocer el mandato Constitucional que ordena tener presente la magnitud aritmética mencionada. Señaló que, como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad de la Resolución SSPD-20151300019495 del 15 de julio de 2015, procede declarar la nulidad de la liquidación oficial de la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2015 y las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación, debido a que operó el decaimiento de los actos administrativos, al desaparecer el fundamento de derecho que les dio origen. Adujo que a la base gravable de la contribución se integraron conceptos (gastos operativos y en particular, para las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes), que según el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, solo podrán adicionarse en los casos en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD, lo cual no fue sustentado ni probado por parte de la entidad a la hora de expedir los actos demandados. Señaló que la inclusión de dichos rubros, concretamente las cuentas 753001 y 753002 –que hacen parte de los gastos operativos-, generó un mayor valor de la

contribución especial correspondiente al año 2015, actuación que conllevó a la vulneración del principio de legalidad, toda vez que la superintendencia no determinó las razones por las que consideró que había un faltante presupuestal, diferenciado del valor que le correspondía recuperar por el costo de la prestación de los servicios de control y vigilancia. Indicó que no se configuró el faltante presupuestal al que alude la demandada, en razón a que no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017, y los excesos en el recaudo fueron «inflados» para utilizarlos como recursos corrientes en aportes al fondo empresarial previsto en la Ley 812 de 2003, a pesar que dicho fondo sólo puede financiarse con el excedente del presupuesto (recursos de capital), y, porque los excedentes presupuestales de la entidad se están destinando ilegítimamente a la adquisición de títulos de deuda y depósitos en cuentas bancarias. 5

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO Resaltó que del año 2014 al 2015, hubo un incremento desproporcionado en el valor a pagar por la contribución especial en un 228%, si se tiene en cuenta que en el primer año pagó $473.446.000, y en el segundo ascendió a $1.554.358.000, pasando por alto que la SSPD presupuestó recaudar en el 2014 $96.562.000.000, y en el 2015 $94.309.800.000, lo que no se explica al verificarse una disminución de

un periodo a otro del 2.38%. Adujo que los actos demandados omitieron la motivación, como lo dispone el artículo 42 del CPACA, en tanto no está demostrada la existencia de un faltante presupuestal que permitiera incorporar a la base gravable de la contribución los rubros referidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo cual la liquidación de la contribución especial por el año 2015, adolece de nulidad. OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló la excepción de «legalidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015», que fijó la tarifa de la contribución especial, la cual concretó en que está justificada la utilización de la prerrogativa prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la Ley 1737 de 2 de diciembre de 2014 y el Decreto 2710 de 2014, por el cual se liquidó el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2015, específicamente el que corresponde a la SSPD por $94.309.800.000. Indicó que teniendo en cuenta que el referido presupuesto aprobado para la entidad por concepto de «tasas, multas y contribuciones» para la vigencia 2015, calculado con la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 «Gastos de administración» menos 5120 «Impuestos, tasas y contribuciones», y las consideraciones hechas por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, Exp. 202537, las erogaciones

que constituyen «gastos de funcionamiento», en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, daban como resultado un recaudo de $28.971.432.823, equivalente al 31% del valor total del presupuesto aprobado, lo que conllevó a que se constituyera el faltante presupuestal que permitía acudir a los demás rubros liquidados oficialmente. Afirmó que se acudió a la prerrogativa prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para incluir las cuentas para cada uno de los sectores (energía eléctrica, gas natural, gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado), en tanto consideró que pese al precedente jurisprudencial, relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, «podrían ser adicionadas en la misma proporción en que -fueranindispensables para cubrir faltantes presupuestales de […] la Superintendencia, teniendo en cuenta que, como quedó antedicho, sólo alcanzaría para cubrir el 31% del presupuesto, para la vigencia 2015». Destacó que en el acto general, la Superintendencia esbozó razones de tipo constitucional y legal, toda vez que se fundamenta en los artículos 150 numeral 12, 338 inciso 2 y 370 de la Constitución Política y, 85 de la Ley 142 de 1994. Afirmó que debe acudirse al verdadero alcance del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no solo del parágrafo 2, el cual consiste en garantizar la financiación del ente de 7 Radicado 2012-00362, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

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Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO control, única y exclusivamente lo que sus costos demanden, a tal punto que si para el respectivo periodo goza de excedentes debe reembolsarlos al Fondo Empresarial. Adujo que previo a la aplicación de la regla prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se atendió lo consagrado en el artículo 338 Constitucional, ante los eventuales faltantes presupuestales. Manifestó que también están ajustados a la legalidad los actos particulares demandados, puesto que la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, está amparada en la jurisprudencia del Consejo de Estado8, que ha aceptado que cuando existen «faltantes presupuestales», pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial «cuentas relacionadas con gastos o costos operativos». Resaltó que no se vulneró el principio de proporcionalidad tributaria en cuanto al aumento de la contribución de un año a otro, pues para liquidar la contribución la entidad se basó en la información financiera suministrada por la demandante al SUI, la cual se presume verdadera. Consideró que las pretensiones de la demandante van encaminadas a que se declare la exoneración de la contribución, siendo inviable por la vía judicial conceder un beneficio no previsto en la ley, en tanto con ello se afectaría el sistema de financiación de la SSPD y pondría en riesgo las funciones atribuidas a ese órgano

de control y vigilancia previstas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, vulneraría los principios de igualdad y equidad tributaria, toda vez que serían los demás contribuyentes del sector de prestación de los servicios públicos quienes tendrían que soportar el régimen de financiación de esa entidad para que pudiera acometer sus funciones. AUDIENCIA INICIAL El 20 de setiembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas -teniendo en cuenta que la Superintendencia propuso excepciones de mérito que serían resueltas al proferir la sentencia-, ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes. El litigio se concretó en determinar la legalidad de la Liquidación Oficial 2015340023306 del 21 de julio de 2015, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le determinó a AES CHIVOR & CIA S.C.A. ESP el monto de la contribución a su cargo por la vigencia 2015, y de las Resoluciones SSPD-20155300048255 del 20 de octubre de 2015 y SSPD20155000050025 del 4 de noviembre del 2015, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, inaplicó

la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015. Anuló parcialmente los actos demandados y declaró que la contribución a cargo de la demandante era de 8 Al efecto citó la sentencia del 10 de septiembre de 2015, Exp 21254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Fls. 141 a 150 c.p. 7

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO $263.595.358. En consecuencia, ordenó a la demandada reintegrar a la empresa actora la suma de $1.290.762.642, más los intereses corrientes y moratorios legalmente causados. Consideró que no procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante, dado que la expresión acusada de inconstitucional guarda armonía con los artículos 338 y 370 de la Constitución Política. Además, fue voluntad del legislador que en la base gravable de la contribución solo se incluyeran los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y la tarifa máxima fuera del 1%. Señaló que procede la inaplicación de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, en virtud de lo dispuesto por el artículo 148 del CPACA, porque contraría lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, pues con base en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, las cuentas de la clase 5 (Gastos) y del Grupo 75, no hacen parte de la base gravable de la

contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos, pues si bien los costos constituyen los recursos utilizados en la prestación directa del servicio, también es cierto que los mismos no fueron previstos por el legislador como gastos de funcionamiento. Señaló que la Superintendencia no podía incluir en la base gravable de la contribución componentes de la cuenta del Grupo 75-costos, que al no haber sido previstos por la Ley 142 de 1994 como gastos de funcionamiento, no pueden hacer parte de la misma. Al efecto, hizo referencia al Plan de Contabilidad de las entidades prestadoras de servicios públicos, para señalar que los conceptos incluidos en la liquidación oficial discutidos, esto es, la cuenta 753001 (Compras en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (Compras en bolsa y/o a corto plazo), corresponden a rubros que integran la cuenta 7530 (costos de bienes y servicios públicos para la venta), que pertenecen a la Clase 7 y Grupo 75 (costos de producción), no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, porque no son gastos asociados al servicio sometido a regulación (gastos de funcionamiento), en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Destacó que la entidad demandada no sustentó ni probó que en el periodo discutido se encontrara incursa en la prerrogativa dispuesta en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en tanto en la Resolución 20151300019495 del 15 de julio de 2015, no se determinó cuál era el valor de los gastos de funcionamiento de cada una

de las entidades prestadoras del servicio y sometidas a control y vigilancia, así como tampoco que la sumatoria fuera inferior y no cubriera la totalidad del presupuesto de la entidad por el año 2015, ni la proporcionalidad que prevé la norma para cubrir el faltante presupuestal. Lo anterior trae como consecuencia la nulidad parcial de los actos particulares que liquidaron el tributo a la demandante, para excluir las cuentas 753001 y 753002 de la base gravable. Finalmente, negó la condena en costas, por no existir prueba que la justificara.

RECURSO DE APELACIÓN

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Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO La demandada inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Señaló que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta la posición del Consejo de Estado en torno a la aplicación del aludido parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite por excepción la inclusión de gastos operativos en la base gravable de la contribución, cuando -como ocurre en este casoestá demostrado el faltante presupuestal. Destacó que la finalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es garantizar que la Superintendencia cumpla sus funciones Constitucionales, de ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades prestadores de servicios públicos domiciliarios. Insistió en que para la vigencia 2015, es aplicable el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto existió un faltante presupuestal, lo que permitió que se

incluyeran cuentas del Grupo 75 y, para las empresas del sector de energía, las cuentas 753001 «compras en bloque y/o a largo plazo» y 753002 «compras en bolsa y/o a corto plazo». Reiteró que, como se sustentó en los actos acusados, del presupuesto aprobado para la entidad por concepto de «tasas, multas y contribuciones» para la vigencia 2015, se calculó la tarifa del 1%, teniendo en cuenta «las cuentas del Grupo 51 «Gastos de administración» menos 5120 «Impuestos, tasas y contribuciones», y las consideraciones hechas por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, Exp. 20253, Rad. 2012-00362, las erogaciones que constituyen «gastos de funcionamiento», en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994», lo que dio como resultado un recaudo de $28.971.432.823, equivalente al 31% del valor total del presupuesto aprobado, de modo que se constituyó el faltante presupuestal de $65.338.367.177, que permitía acudir a los demás rubros liquidados oficialmente. Adujo que con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial, se tomó la información financiera cargada por los prestadores de servicios públicos en el SUI para la vigencia 2014, y el valor del presupuesto de ingresos por concepto de tasas, multas y contribuciones para el año 2015, lo que dio como resultado un presupuesto de $94.309.800.000, que fue aprobado por la ley del presupuesto para la SSPD, que mantiene la presunción de constitucionalidad.

Indicó que tanto la resolución general que estableció la tarifa, como las particulares que liquidaron oficialmente el tributo para la vigencia fiscal 2015, están amparadas en la Ley 1737 de 2014, por la que se decretó «el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2015”, así como el Decreto 2710 de 2014, por el que se liquidó el presupuesto general de la Nación, normas que establecieron la apropiación presupuestal para la SSPD, que a la postre sirvió como base para establecer el faltante presupuestal. Resaltó que las referidas normas, en cuanto se refieren a la SSPD, están revestidas del principio de legalidad del gasto, que supone que se «deben respetar plenamente la cuantía y destinación del gasto aprobadas por el Congreso y precisadas en (el) 9

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO decreto de liquidación» y se mantiene incólume la presunción de constitucionalidad, mientras no se declare su inexequibilidad total o parcial. Advirtió que para determinar el faltante presupuestal cuestionado, la entidad debió adelantar previamente un procedimiento que incluye la expedición de la ley anual de presupuesto nacional; el cargue de información financiera por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios; el estudio de la base gravable y cálculo de la tarifa de la contribución con la información cargada por los prestadores;

el proyecto de resolución que fija la tarifa; su publicación en la página web para comentarios; el documento de participación ciudadana y respuesta a los comentarios realizados y; finalmente, el acto administrativo que fija la tarifa del tributo y su publicación en el Diario Oficial, página web y SUI. Por lo anterior consideró que el presupuesto fáctico previsto en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, quedó acreditado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró que en los actos administrativos cuestionados no hay explicación sobre los criterios empleados en la determinación de la contribución para el año 2015, únicamente procuran la recuperación de los costos del servicio de control y vigilancia a cargo de la SSPD, lo cual atenta contra lo dispuesto por los artículos 338 de la Constitución y 85 de la Ley 142 de 1994. Afirmó que para la vigencia cuestionada no se configuró el faltante presupuestal, pues en los años 2014 y 2015, hubo excedentes para la SSPD, que posteriormente destinó al Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de 2013, con el fin de «inflar» el presupuesto y, a su vez, establecer una base gravable incluyendo conceptos que no están permitidos por la ley. Expresó que los actos demandados son