CE-25000-23-37-000-2016-00411-01(AC)-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA - Realizar junta médico laboral de retiro La Sala advierte que, a pesar de que han pasado más de 2 años y 6 meses, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha convocado a la junta médico laboral para que valore la capacidad psicofísica del actor, que, en últimas, es el objeto del amparo concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De hecho, tampoco se demostró que se hubieran entregado los medicamentos recetados por el médico tratante. (…) En consecuencia, la Sala estima que no está cabalmente cumplido el fallo de tutela del 15 de febrero de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y, por lo tanto, se impone confirmar la sanción impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional en la providencia del 29 de mayo de 2018. De igual modo, se ordenará al director general de sanidad del Ejército Nacional que cumpla cabalmente el fallo de tutela del 15 de febrero de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00411-01(AC)

Actor: EDUARDO CUBILLOS RINCÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la consulta de la providencia del 29 de mayo de 2018, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A1, que resolvió: 1 El 16 de julio de 2018, el proceso ingresó al Despacho.

PRIMERO: DECLARAR en desacato al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden contenida en la sentencia de 15 de febrero de

2016 (…).

SEGUNDO: SANCIONAR al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (…).

TERCERO: ADVERTIR que pese a la sanción impuesta, el director de Sanidad del Ejército Nacional debe acreditar el cumplimiento de la orden impuesta en la sentencia de 15 de febrero de 2016, esto es, realizar la junta médico laboral de retiro del incidentante y prestar toda la atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica que éste requiere hasta tanto le sea definida su situación médico laboral.

(…)2.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela3, el señor Eduardo Cubillos Rincón solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la

salud, a la integridad personal y a la vida digna, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto no ha realizado los exámenes médicos de retiro para llevar a cabo la junta médico laboral. 1.2. La solicitud de amparo fue conocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que, en sentencia del 15 de febrero de 2016, resolvió: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, debido proceso, salud, integridad personal, seguridad social y protección de personas con debilidad manifiesta, del señor EDUARDO CUBILLOS RINCÓN (…)

A. ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, ordene los exámenes médicos de retiro al actor, los cuales deberán practicarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia, y dentro de los 5 días siguientes convoque para la realización de la Junta Médico Laboral de retiro al actor, la cual deberá ser practicada en un plazo no mayor a 30 días a partir de su convocatoria.

B. ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído proceda a activarle los servicios de salud al señor EDUARDO CUBILLOS RINCÓN y le preste toda la atención médica, 2 Folio 118 (vuelto) a 119. 3 Folio 1 a 6 del expediente de tutela.

hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica que éste requiere hasta tanto le sea definida su situación médico laboral. (…)4. 1.3. La anterior decisión no fue objeto de impugnación.

2. Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El 8 de marzo de 20165, el señor Eduardo Cubillos Rincón presentó incidente de desacato, porque, según dijo, la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional no ha activado los servicios médicos ni ha llevado a cabo la junta médico laboral, a pesar de que se ordenaron expresamente en el fallo de tutela. 2.2. Mediante auto del 10 de marzo de 20166, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, requirió al director de sanidad del Ejército Nacional que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela del 15 de febrero de 2016. 2.3. El 29 de marzo de 20167, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se archivara el trámite incidental, básicamente por las siguientes razones: 2.3.1. Que el señor Cubillos Rincón se encuentra en estado “ACTIVO” en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y los servicios médicos que requiere se han prestado en los establecimientos de sanidad militar y los centros hospitalarios. 2.3.2. Que de la revisión del sistema integrado de medicina laboral se encontró que el señor Eduardo Cubillos Rincón no ha aportado la ficha médica para poder iniciar el trámite de junta médico laboral. Que, además, es responsabilidad del paciente practicar los exámenes médicos de retiro para poder llevar a cabo la

junta médico laboral. 2.4. El Tribunal de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante auto del 18 de mayo de 20168, requirió nuevamente al director de sanidad del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela. 4 Folio 12 del expediente de tutela. 5 Folio 1. 6 Folio 16 a 20. 7 Folio 15 a 23 (vuelto). 8 Folio 32. 2.5. Mediante escrito del 18 de julio de 20169, el señor Eduardo Cubillos Rincón informó i) que no es cierto que se encuentre activo en el subsistema de salud de las fuerzas Militares; ii) que solo hasta el 9 de junio de 2016 diligenció la ficha médica, porque tuvo que ser valorado por 5 médicos especialistas que estaban sujetos a la disponibilidad de cupos y horarios; iii) que, además, la expedición de los conceptos médicos tardan 90 días, y iv) que, por lo tanto, debía solicitar nuevamente la activación de los servicios médicos. 2.6. Mediante providencias del 10 de agosto de 201610 y del 23 de septiembre de 201611, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, requirió la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que informara el estado de afiliación del señor Eduardo Cubillos Rincón al subsistema de salud de las fuerzas militares y si los exámenes médicos de retiro ya habían sido ordenados y practicados. 2.7. En escrito del 16 de enero de 201712, el director general de Sanidad del

Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, adujo que ha venido cumpliendo el fallo de tutela. Que, en efecto, ya se calificó la ficha médica del señor Cubillos Rincón y se autorizaron las actas médicas por las especialidades de oftalmología y otorrino para que fueran practicados, con el fin de poder programar la junta médico laboral una vez los conceptos sean cargados al sistema. 2.8. Por auto del 31 de julio de 201713, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió incidente de desacato contra el director general de Sanidad del Ejército Nacional y corrió traslado para que, en el término de 3 días, siguientes a la notificación, acreditara el cumplimiento del fallo de tutela. 2.9. El director general de sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito del 31 de octubre de 201714, solicitó que se declarara cumplido el fallo de tutela, porque se superó el hecho que dio lugar al incidente. Básicamente, reiteró los informes presentados anteriormente respecto de la activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la asignación de citas médicas. 2.10. Mediante escrito del 31 de enero de 201815, el actor alegó que no se ha llevado a cabo la junta médico laboral y que la demora en la práctica de los exámenes médicos es atribuible a las dependencias de sanidad que no asignan oportunamente las citas médicas. Que, además, fue sometido a una cirugía de trasplante de córnea y que para la recuperación le recetaron ciertos medicamentos que la entidad demandada no ha entregado.

2.11. En autos del 21 de febrero y del 6 de abril, ambos de 201816, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió al director de sanidad para que, en el término de 2 días, entregara al actor los medicamentos formulados e indicara fecha para la realización de la junta médico laboral. 9 Folio 38 a 39. 10 Folio 41. 11 Folio 45. 12 Folio 50 a 51. 13 Folio 74 a 76. 14 Folio 80 a 82. 15 Folio 92 a 93. 16 Folio 95 y vuelto.

3. Providencia objeto de consulta 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante providencia del 29 de mayo de 2018, sancionó al director general de sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato a la sentencia de tutela del 15 de febrero de 2016, y lo conminó a dar inmediato cumplimiento de la providencia. 3.2. El tribunal estimó que la sanción era procedente, porque, a pesar de que la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional dijo que afilió al actor en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y ordenó las citas por las especialidades de oftalmología y otorrinolaringología para el retiro del actor, lo cierto es que no acreditó que haya fijado fecha para llevar a cabo la junta médico laboral. Que tampoco acreditó que haya entregado los medicamentos que el actor requería para la recuperación de la cirugía de córnea.

4. De la oposición a la sanción 4.1. El 19 de julio de 2018, el director general de sanidad del Ejército Nacional solicitó revocar la sanción impuesta por desacato, por cuanto ha adelantado las siguientes gestiones para el cumplimento del fallo: i) activó los servicios de salud a favor del actor hasta el 20 de junio de 2016 y ii) ordenó las citas médicas por las especialidades de oftalmología de córnea, optometría y otorrinolaringología. 4.2. Explicó, además, que la junta médico laboral no se ha practicado por causas atribuibles al demandante, pues, en varias ocasiones, dejó vencer el término de activación de los servicios médicos otorgado para la práctica de las citas médicas por las especialidades requeridas.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa 1.1. La magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó estar impedida para conocer del asunto, por la causal establecida en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 200417. 1.2. Al respecto, conviene señalar que las recusaciones e impedimentos son mecanismos que garantizan que las decisiones judiciales se adopten conforme con los principios de independencia e imparcialidad. 1.2.1. La independencia constituye un principio esencial del debido proceso y obliga al juez a actuar libre de presiones exteriores o influencias que perturben su juicio. La imparcialidad, por su parte, precisa que el juez no tenga ningún interés en el asunto en cuestión ni que tenga ningún prejuicio. 1.2.2. En otras palabras, los principios de independencia e imparcialidad exigen

que el juez no tenga ideas preconcebidas frente al asunto puesto a su consideración y menos que actúe de manera que beneficie sus propios intereses o los intereses de alguna de las partes del proceso. 17 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. 1.3. En materia de acción de tutela, los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Así lo prevé el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso. 1.3.1. Como se ve, el juez de tutela debe declararse impedido cuando esté incurso en alguna de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal. 1.4. En el caso concreto, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por cuanto «fui ponente del fallo de tutela objeto de incidente de desacato de la referencia»18.

1.4.1. Para estar incurso en la causal de impedimento aludida por la magistrada, es menester que el funcionario: i) haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, ii) hubiere participado en el proceso, o iii) sea cónyuge o compañero o compañera permanente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad del funcionario que dictó la providencia a revisar. 1.5. Teniendo en cuenta que en el presente asunto la Magistrada Stella Carvajal Basto dictó la sentencia de tutela del 15 de febrero de 2016, que dio lugar al incidente de desacato que es objeto de consulta por esta Sala, está configurada la causal de impedimento invocada, pues de esa manera se evita que la doctora Carvajal Basto revise el cumplimiento de una tutela que ella misma profirió cuando ejercía como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.6. Siendo así, el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto se declarará fundado. En consecuencia, queda separada del conocimiento del asunto de la referencia.

2. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 2.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 2.2. Cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares,

según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo19 y el desacato20. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa21. 18 Folio 140 del expediente de tutela. 2.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

3. El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: 3.1. En el sub lite, quedó probado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante sentencia del 15 de febrero de 2016, tuteló los derechos fundamentales reclamados por el señor Eduardo Cubillos Rincón. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del

Ejército Nacional i) que, en el término de 30 días siguientes a la notificación del fallo, realizara al actor los exámenes médicos de retiro; ii) que, una vez practicados tales exámenes, en los 5 días siguientes, convocara a la junta médico laboral para que en los 30 días siguientes valorara la capacidad psicofísica del demandante y iii) que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, activara los servicios de salud al actor y le prestara atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica hasta que sea definida la situación laboral. 19 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 20 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en

el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 21 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» Esas son, pues, las órdenes que la Sala debe determinar si están debidamente cumplidas. 3.2. De la revisión del expediente, la Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha adelantado las siguientes gestiones: - El 5 de agosto de 2017, afilió al actor al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. A folios 17 y 81 del expediente obra el reporte de afiliación correspondiente con la anotación de “activo”. - Medicina laboral realizó la calificación de la ficha “Médica Unificada Diligenciada” (visible a folio 54 a 59). - La oficina de sanidad autorizó citas médicas con las especialidades de oftalmología y otorrinolaringología22. 3.3. A partir de lo anterior, la Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha venido adelantando ciertas gestiones necesarias a fin de cumplir la orden de amparo. En efecto, i) activó los servicios de salud a favor del señor

Cubillos Rincón, ii) diligenció la ficha médica unificada y iii) autorizó las citas médicas para las especialidades de optometría, otorrinolaringología y oftalmología de córnea23. 3.4. Sin embargo, la Sala advierte que, a pesar de que han pasado más de 2 años y 6 meses, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha convocado a la junta médico laboral para que valore la capacidad psicofísica del actor, que, en últimas, es el objeto del amparo concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De hecho, tampoco se demostró que se hubieran entregado los medicamentos recetados por el médico tratante del señor, esto es, moxifloxacino clorhidrato 5mg SOL OFT, prednisolona fenilefrina 10/1.2 mg gtas, carboximetil celulosa 5 mg gtas sol oft y flourometalona 1 mg gtas susp oft (órdenes visibles a folios 101 a 106 del expediente). 3.5. En consecuencia, la Sala estima que no está cabalmente cumplido el fallo de tutela del 15 de febrero de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y, por lo tanto, se impone confirmar la sanción impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional en la providencia del 29 de mayo de 2018. De igual modo, se ordenará al director general de sanidad del Ejército Nacional que cumpla cabalmente el fallo de tutela del 15 de febrero de 2016. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, RESUELVE 22 Visibles a folios 61 y 62 a 40. 23 Visibles a folios 137 a 138.

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, queda separada del conocimiento del asunto de la referencia.

2. Confirmar la providencia del 29 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas.

3. Ordenar al director general de sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, que, de manera inmediata, dé cabal cumplimento del fallo de tutela del 15 de febrero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito.

5. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ