CE - 25000-23-37-000-2016-00449-01(25854)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854) Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros Problema jurídico: ¿Se configura la falta de motivación en relación con los actos administrativos mediante los cuales el SENA determinó el monto de una obligación por incumplimiento en el pago de los aportes parafiscales por los periodos 2013 a 2014 además el recurso de apelación no tiene la entidad suficiente para desvirtuar los fundamentos de la sentencia de primera instancia?

APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / OMISIÓN

DE PAGO DE APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD

SOCIAL / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DEL

RECURSO DE APELACIÓN / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO –

Configuración / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En el presente caso se tiene que el Tribunal anuló los actos administrativos mediante los cuales el SENA determinó el monto de una obligación por incumplimiento en el pago de aportes parafiscales por los períodos 2013 a 2014, al evidenciar una irregular expedición por falta de motivación, lo cual vulneró el debido proceso. En el escrito de apelación, el SENA solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, para lo cual plantea que los actos estuvieron debidamente

motivados y sustentados; señala que el fundamento jurídico de la obligación de pago de aportes parafiscales por parte del empleador se encuentra en la Ley 21 de 1982 y la Ley 89 de 1988, de las cuales transcribe algunas de sus disposiciones. Hizo mención al hecho de que el consorcio desde su conformación venía pagando parafiscales, solo que a partir de 2013, decidió interpretar la Ley 1607 de 2012 en forma acomodada, pues continuó pagando aportes por los empleados que devengan más de diez salarios mínimos legales vigentes. Seguidamente realizó varias apreciaciones genéricas en relación con el derecho de la entidad de ejecutar la obligación dentro del proceso de cobro coactivo; la notificación de la decisión y el consecuente cumplimiento del principio de publicidad; el revestimiento de legalidad de los actos administrativos, tras esto, concluyó que, para la expedición de los actos administrativos, se cumplieron a cabalidad los requisitos y procedimientos necesarios, por lo que una vez efectuada la notificación, fue eficaz y surtió efectos jurídicos. Finalizó aduciendo que, la actora “no logró demostrar las razones por las cuales fue sancionada y que dio faculta(sic) a la entidad a realizar la liquidación presuntiva a todo costo”. De acuerdo con lo expuesto, en primer lugar advierte la Sala que es necesario referirse a la finalidad del recurso de apelación de acuerdo con lo señalado en el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “ARTÍCULO 320. FINES DE LA

APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Al hilo de lo anterior, con el recurso de apelación le corresponde a la parte interesada desvirtuar los argumentos expuestos y los medios probatorios valorados por el fallador de primera instancia, que fundamentaron su decisión. De la lectura del recurso de apelación se advierte que, los argumentos expuestos por la demandada no tienen la entidad suficiente para desvirtuar los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal para declarar la nulidad de los actos demandados y que se concretaron en la falta de motivación de los actos liquidatorios, comoquiera que de la Liquidación de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854) Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros aportes y de la Resolución Nro. 3285 de 2015 no era posible determinar los conceptos a los que correspondían los valores adicionados, su monto y los fundamentos jurídicos de la decisión, lo cual implicó la afectación del derecho al debido proceso y contradicción de la parte demandante. Igualmente advirtió el Tribunal como tardías las explicaciones consignadas en la Resolución Nro. 5640 de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación, según las cuales el consorcio no podía ser beneficiario de la exoneración de aportes

por cuanto tenía capacidad jurídica y contaba con una nómina individual y diferente a la de sus consorciados; pues dichos argumentos no fueron expuestos desde la determinación de la obligación. No obstante, la entidad no formuló algún reparo concreto frente a dichos aspectos tomados en la sentencia de primera instancia ya que circunscribió la apelación a plantear de manera genérica otros aspectos, sin sustentar o desvirtuar las consideraciones del Tribunal sobre la falta de motivación y la vulneración a la defensa y contradicción de la parte actora. Además, invocó en el recurso las facultades de la entidad para el cobro coactivo de los aportes, cuando este proceso versa sobre la determinación de la obligación y no sobre su ejecución. Si bien señaló que el fundamento de los actos fue la Ley 21 de 1982 y la Ley 89 de 1988, lo cierto es que esto no era suficiente como motivación, dado que no se explica cómo dichas normas fueron aplicadas al caso concreto, más aún cuando el tribunal destacó que no se evidenciaban de dónde surgían las diferencias entre la liquidación privada y la determinada por el SENA. Sumado a ello, tampoco controvirtió la conclusión de la sentencia de primera instancia, respecto de que fueron tardías las explicaciones dadas por la entidad en la Resolución Nro. 5640 de 2015, que resolvió el recurso de reposición, así como tampoco expuso ningún argumento para sustentar que lo dicho en esa oportunidad hubiera validado los actos liquidatorios. Ahora, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia se limita al examen de los argumentos expuestos en la apelación, por lo cual la insuficiencia,

improcedencia e impertinencia, en este caso, de los motivos de inconformidad expresados en el recurso frente a la decisión del Tribunal, conllevan a que la sentencia recurrida sea confirmada (sentencias del 7 de mayo de 2020, exp.21732, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y exp.22498 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 9 de septiembre de 2021, exp. 25008 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello). Frente a lo expuesto por la demandante en los alegatos de conclusión relacionado con la omisión del tribunal de estudiar los demás cargos de la demanda, se pone de presente que tal como se dijo en la sentencia de primera instancia, al prosperar el cargo de falta de motivación había lugar a declarar la nulidad, no era necesario hacer un análisis sobre los demás motivos de inconformidad expuestos por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 7 de mayo de 2020, Radicación número 08001-23-31-000-2011-00998-01 (21732), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y Radicación número 25000-23-37-0002014-00750-01(22498), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 9 de septiembre de 2021, Radicación número 76001-23-33-000-2015-01103-01(25008), C.P.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Problema jurídico: ¿Se declara fundado el impedimento manifestado por la magistrada por haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854) Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros en instancia anterior en su condición de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca? IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO - Por haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO DE LA SECCIÓN CUARTA / EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO – Queda separada del conocimiento del asunto Como cuestión previa se observa que la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, mediante escrito del 12 de julio de 2022, manifestó impedimento para conocer del presente asunto, para lo cual invocó la causal del numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. La Sala aceptará dicho impedimento, comoquiera que la magistrada conoció del proceso en primera instancia, en consecuencia, quedará separada para decidir del asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA

CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

[N]o habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00449-01(25854)

Actor: DRAGADOS IBE SUCURSAL COLOMBIA Y CONCAY S.A. MIEMBROS

DEL CONSORCIO DAGRADOS CONCAY

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854) Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Aportes parafiscales. Alcance recurso de apelación SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación presentado por la demandada contra la

sentencia del 13 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente1. “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Liquidación Oficial de Aportes n.º 112015-026257 del 1 de junio de 2015, por medio de la cual la Fiscalizadora del SENA liquidó aportes por los años 2013 y 2014 a cargo del Consorcio Dragados Concay, (ii) Resolución n.º 3285 del 3 de julio de 2015, por medio de la cual, el Director de la Regional Distrito Capital del SENA determinó el monto de una obligación dineraria por incumplimiento en el pago de aportes parafiscales, y (iii) Resolución n.º 5649 del 4 de septiembre de 2015, por medio de la cual, el Director de la Regional Distrito Capital del SENA confirmó en reposición la Resolución n.º 3285 del 3 de julio de 2015; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que las demandantes no están obligadas a pagar las sumas ordenadas en los actos administrativos anulados. TERCERO.- No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. CUARTO.- RECONOCER personería a la doctora Edith Pilar Bello Velandia, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 391 del expediente. QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 5° del Acuerdo No. PCSJA20-11549

del 7 de mayo de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, NOTIFÍQUESE electrónicamente la presente providencia a (…) precisando que los términos para interponer los recursos respectivos comenzarán a correr una vez el Consejo Superior de la Judicatura disponga levantar la suspensión de términos. SEXTO.- En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución del remanente de lo consignado para gastos procesales al demandante y/o su apoderado, deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución 4179 de 22 de mayo de 2019, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. Déjense las constancias a que haya lugar. ” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Las sociedades Dragados IBE Sucursal Colombia y Concay S.A., conformaron el Consorcio Dragados Concay, con el objeto de ofertar y ejecutar contratos con Coninvial S.A.S. El SENA profirió la Liquidación de Aportes Nro. 112015-026257 del 1 de junio de 2015, en la que estableció que la parte actora adeudaba la suma de $476.268.500, por concepto de aportes parafiscales por los períodos 2013 a 2014 (fl.88). Mediante la Resolución Nro. 3285 del 3 de julio de 2015, la entidad reiteró la 1 Índice 2 de Samai, “EXPEDIENTE DIGITAL”, “23ED_CDFOLIO3_SENTENCIA201600449(.pdf) NroActua 2” 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854) Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros determinación de la obligación a cargo del consorcio por valor de $476.268.500 por concepto de aportes parafiscales dejados de cancelar durante los períodos fiscalizados (fls.90 a 92). Contra la anterior decisión la parte interesada presentó recurso de reposición, resuelto en la Resolución Nro. 5649 del 4 de septiembre de 2015, en el sentido de confirmar la liquidación efectuada (fls.98 a 107). ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.8): “1) Que se declare la nulidad de la Liquidación oficial de aportes al SENA por los ejercicios fiscales 2013 y 2014 distinguida con el Nº 112015-026257 del 1º de junio de 2015 que fue practicada por la Dirección Regional del SENA Distrito Capital y notificada personalmente al supuesto “empleador” CONSORCIO DRAGADOS-CONCAY. 2) Que se declare la nulidad de la Resolución Nº3285 del 03 de julio de 2015 mediante la cual la Dirección Regional del SENA Distrito Capital notificó la liquidación oficial de aportes al supuesto “empleador” CONSORCIO DRAGADOS CONCAY y a sus miembros.

1. Que se declare la nulidad de la Resolución Nº5649 del 04 de septiembre de 2015 mediante la cual la Dirección Regional del SENA Distrito Capital resolvió desfavorablemente para mis poderdantes el recurso de reposición interpuesto por Dragados IBE Sucursal Colombia, Concay S.A. y Consorcio Dragados Concay y confirmó la liquidación oficial de aportes al SENA por los ejercicios 2013 y 2014. 4) Que como consecuencia de la nulidad impetrada de los actos administrativos mencionados, se restituya el derecho quebrantado a las sociedad Dragados IBE Sucursal Colombia y Concay S.A., miembros del Consorcio Dragados Concay, para que puedan ejercer el derecho de obtener el beneficio fiscal de exoneración de aportes parafiscales del 2% al SENA conforme lo establece el artículo 25 de la Ley 1607/12.” A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 18, 683, 742, 743, 744 y 745 del Estatuto Tributario, 40 y 42 de la Ley 1437 de 2011; 44 del Código de Procedimiento Civil y 25 de la Ley 1607 de 2012.

1. Desconocimiento de exoneración de aportes parafiscales Precisó que los consorcios son meramente contratos de colaboración empresarial que no dan origen a una persona jurídica, por ende, no tienen capacidad para adquirir derechos ni obligaciones, salvo en los temas de contratación estatal según la jurisprudencia del Consejo de Estado. De manera que, si sus miembros son personas jurídicas y cumplen con las condiciones establecidas en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, tendrán derecho a beneficiarse con la exoneración de aportes,

pues el hecho de utilizar al consorcio como medio operativo, no da lugar a la pérdida del beneficio fiscal ni su condición de empleadores. Adujo que el consorcio era una especie de mandatario de quienes lo conforman, por 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854) Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros lo que sus miembros podían usar esa figura para que bajo su responsabilidad y con los aportes en dinero o en especie, adquiriera bienes y servicios, o contratara en nombre de ellos. De igual manera sus miembros podían suministrar personal o asignar los fondos necesarios para su contratación, y en todo caso, los empleadores serían los miembros del consorcio de conformidad a lo establecido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio del Trabajo en el Concepto Nro. 118825 del 14 de agosto de 2012. Expresó que la contabilidad y el certificado del revisor fiscal de las sociedades miembros del consorcio demostraba que actuaron como verdaderos empleadores al asumir todos los derechos y obligaciones propios de la actividad laboral, tales como los pagos durante los años 2013 y 2014 por concepto de salarios, prestaciones y aportes de seguridad social por las personas que trabajaban en la obra ejecutada por el consorcio, por parte de cada una de las sociedades (Dragados y Concay). Por tanto, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, los miembros

del consorcio tomaron el beneficio de la exoneración de aportes, lo cual se refleja en sus respectivas declaraciones de renta, beneficio sobre el cual consideró que no era necesario probar el cumplimiento de las condiciones establecidas por la ley, por cuanto no fue un aspecto cuestionado por el SENA en los actos acusados. Señaló que el consorcio no podía hacer uso de la exoneración porque no era declarante de renta ni del CREE y que la contabilidad que llevaba era simplemente informativa, por lo que las cifras y conceptos no eran propios sino de sus miembros, a quienes se les informaba de los registros para que fueran incluidos en su respectiva contabilidad, conforme al artículo 18 del Estatuto Tributario. De manera que el hecho de que los miembros instruyeran al consorcio para que no pagara los aportes parafiscales, no significaba que se los apropiara o enriqueciera un patrimonio que no poseía, y menos que adquiriera la calidad de empleador. Puso de presente el Concepto Oficial del 19 de diciembre de 2014 expedido por la UGPP, en el que se afirmó con fundamento en el artículo 18 del Estatuto Tributario que son los partícipes del consorcio los beneficiarios de la exoneración de aportes. Así las cosas, el consorcio no utilizó el beneficio de exoneración de aportes parafiscales del 2% del SENA, como mal lo presumió la entidad, por el contrario, los únicos beneficiarios fueron sus miembros. Por tanto, los actos demandados eran nulos, por haberle endilgado una calidad de empleador inexistente.

2. Falta de capacidad procesal del consorcio

Indicó que la liquidación oficial estaba viciada de nulidad al haber sido expedida a cargo de un consorcio carente de capacidad procesal y que no tenía la calidad de empleador, tomando como sustento una interpretación tergiversada y acomodada de la jurisprudencia del Consejo de Estado2, cuando lo dicho por ese Corporación es que los consorcios y uniones temporales solo adquieren “cierta capacidad jurídica” cuando en virtud del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 se les autoriza para suscribir contratos estatales. Es decir, dicha capacidad solo debe entenderse en relación con los contratos estatales y no otros, lo que no ocurre en este caso porque el consorcio 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2013, exp.19933, C.P. Mauricio Fajardo. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854) Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros solo opera en la órbita del derecho privado. Explicó que, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, los consorcios y uniones temporales son figuras de derecho privado, específicamente, contratos de colaboración empresarial, que no generan una persona jurídica, reiterando que no son sujetos de derechos y obligaciones, que operan como simples mandatarios, cuya contabilidad es informal. Además, según el Ministerio del Trabajo y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema no tienen la capacidad de

contratar trabajadores, por ende, no tienen la calidad de empleadores. Expresó que la incorrecta aplicación del precedente judicial por parte de los funcionarios del SENA, pretendía despojar a los miembros del consorcio del beneficio fiscal de la exoneración de aportes parafiscales del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, a la que tenían derecho según los argumentos del cargo anterior.

3. Ausencia de motivación de la liquidación Sostuvo que los actos eran nulos debido a la falta de motivación, por cuanto solo se limitaron a citar las disposiciones legales que crearon el SENA, sus facultades, las obligaciones de los empleadores, la tarifa del 2% de los aportes, entre otros, pero nada dijo sobre las causas de orden legal que motivaron la práctica de la liquidación en contra del consorcio ni de sus miembros como deudores solidarios, ni explicó el cálculo de la cuantía que pretendía cobrar.

Ante la falta de motivación de la decisión administrativa y ante la necesidad de ejercer el derecho de defensa, tanto el consorcio como sus participantes se vieron en la obligación de investigar y revisar en sus planillas de aportes y contabilidad los conceptos que podrían corresponder a los mayores valores liquidados por el SENA. Una vez cotejada dicha información, se supuso que se trataba del desconocimiento de la exoneración de aportes parafiscales a favor de los miembros, a partir de lo cual fundaron su defensa con el recurso de reposición. Afirmó que la resolución que resolvió el recurso trató de introducir una explicación extemporánea de la decisión tomada y justificar su proceder con los mismos

argumentos presentados por los recurrentes, pero tomando citas legales en forma aislada sin concordarlas con las que rigen la materia y desconociendo el Concepto Nro.20142206321971 del 19 de diciembre de 2015 de la UGPP, así como lo previsto por el Estatuto Tributario en materia de consorcios y uniones temporales.

4. Denegación de justicia Reprochó que el SENA no se hubiera pronunciado sobre todas las pruebas allegadas al proceso administrativo, lo que a representa una denegación de justicia.

Al efecto mencionó que aportó el Concepto Nro. 20142206321971 de 2015 de la UGPP, el cual resultaba determinante al disponer que los miembros del consorcio tenían derecho a ser beneficiarios de la exoneración de aportes, sin embargo, la entidad nada dijo sobre este. Lo mismo aplica frente al Concepto 118825 de 2012, expedido por el Ministerio del Trabajo, con el que se pretendía demostrar la imposibilidad de endilgarle la calidad de empleador al consorcio. Con fundamento en lo anterior, solicitó entonces la nulidad de toda la actuación administrativa practicada por el SENA en su contra, para que en su lugar, se restituyera el derecho de los miembros del consorcio de hacer uso de la exclusión 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854) Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros de aportes parafiscales establecida en la Ley 1607 de 2012.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.221 a 232):

1. Del desconocimiento de exoneración de aportes parafiscales.

De manera previa señaló que el consorcio desde su conformación pagó los aportes parafiscales, reconociendo que tenía una nómina de empleados propia, que es diferente a la nómina de las personas jurídicas que lo conforman, sin embargo, desde el año 2013 decidió interpretar la Ley 1607 de 2012 de manera errada para excluirse de cumplir con la obligación en forma parcial, toda vez que continuó pagando aportes solo por los empleados que devengaran hasta 10 SMMLV. Expuso que el artículo 20 de la Ley 1607 de 2012 creó el impuesto sobre la renta para la equidad CREE como un aporte a cargo de las sociedades, personas jurídicas y asimiladas declarantes del impuesto sobre la renta, para el beneficio de los trabajadores, generación de empleo e inversión social; a su vez, el artículo 27 de la misma norma dispuso la exoneración del pago de aportes parafiscales al SENA e ICBF por parte de las sociedades que pagaran el impuesto CREE. No obstante, el parágrafo 1 del citado artículo 20, de forma expresa dispuso que las personas no previstas en esa norma continuarían pagando los aportes parafiscales. De manera que, esa disposición no incluyó los consorcios como beneficiarios de la exoneración fiscal por no ser personas jurídicas sujetas al impuesto CREE, además

en este caso quedó demostrado que el consorcio tuvo a su cargo 450 empleados, respecto de los cuales no pagó los aportes, pese a su calidad de empleador. Realizó un cuadro con la nómina del consorcio y las de cada uno de los miembros con el fin de demostrar que son diferentes y que los partícipes si están exonerados, pero el consorcio no. Frente a los conceptos emitidos por el Ministerio del Trabajo y la UGPP, adujo que estos no tenían carácter vinculante en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en ellos no se dijo que los consorcios estaban exonerados del pago de aportes al SENA. Según el concepto del ministerio los consorcios no eran personas jurídicas y las obligaciones a su cargo debían ser atendidas por sus partícipes. Por su parte el concepto de la UGPP decía que los consorciados cuando son sociedades o personas jurídicas declarantes de renta y sujetos pasivos del CREE, pueden ser beneficiarios de la exoneración de los aportes, respecto de cada uno de ellos, pero no el consorcio. Puso de presente que solo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1739 de 2014 los consorcios quedaron exonerados del pago de aportes parafiscales, siempre y cuando quienes los conforman cumplieran los requisitos establecidos en dicha norma. No obstante, los períodos fiscalizados correspondían a vigencias anteriores, razón por la cual no era posible aplicar de manera retroactiva esa ley.

2. Falta de capacidad procesal del consorcio

Precisó que si bien los consorcios no tenían personería jurídica, por lo que carecen de capacidad para ser llamados a un juicio, también era cierto que durante el 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854) Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros procedimiento administrativo se comprobó que el consorcio tenía una nómina de 450 empleados contratados directamente por su representante legal, respecto de los cuales no canceló los aportes en su totalidad. Reiteró que las personas jurídicas consorciadas eran beneficiarias de la exoneración por ser declarantes de la renta y sujetos pasivos del CREE, por lo que les asistía la obligación de pagar aportes sobre sus nóminas de empleados, pero no ocurrió lo mismo con la nómina del Consorcio Dragados Concay, por esta razón el acto de liquidación determinó como empleador al consorcio. Precisó que como el consorcio carecía de personería jurídica, notificó de la decisión administrativa a los representantes de las personas jurídicas que lo conforman, quienes comparecieron e interpusieron el recurso de reposición dentro de la oportunidad legal.

3. Ausencia de motivación de la liquidación Explicó que en el acta de visita a las instalaciones del consorcio firmada por su contadora y la funcionaria del SENA, indicaron las razones de la liquidación. En consecuencia, al proferirse la resolución de cobro podía entenderse que su

motivación era preexistente a su expedición, toda vez que el empleador ya conocía las razones por las que le estaban cobrando una diferencia en los aportes. Afirmó que la Resolución 3285 de 2015 estaba motivada, por cuanto se tuvieron en cuenta los artículos 7, 14 y 17 de la Ley 21 de 1982, para resaltar que los empleadores que tuvieran uno o más trabajadores permanentes tenían la obligación de pagar aportes parafiscales; también se explicó que debía entenderse por empleador toda persona natural o jurídica que tuviera trabajadores a su servicio y, por último, se refirió al concepto de nómina para liquidar los aportes. En el mismo sentido se aludió al numeral 4 del artículo 30 de la Ley 119 de 1994 sobre la finalidad de los aportes, las facultades delegadas en los directores regionales del SENA y la explicación de la visita de fiscalización practicada al consorcio, a partir de la cual se determinó el incumplimiento en el pago de los aportes por los conceptos de sueldos, salario integral, horas extras y vacaciones para los períodos fiscalizados.

4. Denegación de justicia Reconoció que si bien en los actos acusados no se hizo alusión expresa a los conceptos aportados por las sociedades recurrentes como medio probatorios, estos sí fueron tomados en cuenta en la actuación administrativa, toda vez que la entidad coincidió en que los consorcios no son personas jurídicas. Sobre el concepto de la UGPP indicó que fue adoptado textualmente en la resolución que resolvió el recurso de reposición.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró

la nulidad de los actos administrativos por lo que pasa a exponerse3: Luego de hacer un análisis legal y jurisprudencial sobre la figura de l