CE-25000-23-37-000-2016-00452-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato en acción de tutela / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional entregar las copias documentales solicitadas por el actor a través del derecho de petición / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la sanción [D]el recuento fáctico que sustenta el proceso y del material probatorio obrante en el mismo, la Sala advierte que fue acertada en su momento la decisión del a quo de declarar en desacato al Director, ya que a pesar de que fue debidamente vinculado al trámite incidental, no allegó documento ni prueba alguna que demostrara el cumplimiento de la orden impartida en la tutela de 19 de febrero de 2016, relativa a la entrega de los documentos solicitados en el derecho de petición antes referido. Debido a la ausencia de material probatorio que demostrase el acatamiento de la referida providencia judicial por parte del citado funcionario, el Tribunal acertadamente decidió declarar el desacato y sancionarlo. No obstante, en grado de Consulta, el citado funcionario, en forma totalmente extemporánea, allegó un escrito en el que indicó que no se le puede atribuir algún tipo de conducta dolosa o culposa en su contra, por cuanto realizó todas las actuaciones necesarias para el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 9 de febrero de 2016, sin embargo, en estos momentos sigue con la documentación incompleta según lo ordenado en dicha sentencia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las

órdenes judiciales. Así pues, considera la Sala que el Director de Sanidad del Ejército Brigadier General [G.L.G.], sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará el auto consultado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de agosto de 2010, exp: T-652, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-763 de 07 de diciembre de 1998, M.P.

Alejandro Martínez Caballero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00452-01(AC)A Actor: LESSIE BORNARG SANCHEZ MEJIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 25 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, en virtud del cual se sancionó, por desacato, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, debido al incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 8 de junio del presente año, emanada de la misma autoridad judicial. I.- ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 19 de febrero de 2016, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el termino de tres (3) dias siguientes contados a partir de la notificacion de esta sentencia, proceda a entregar las copias documentales solicitadas por el señor LESSIE BORNARG SANCHEZ MEJIA a traves del derecho de petición de 22 de septiembre de 2015 reiterado el 20 de noviembre de la misma anualidad, a la direccion suministrada por este.” I.2.- El actor mediante escrito de 16 de marzo de 2016, formuló incidente de desacato en contra del Director de Sanidad del Ejercito Nacional por incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia referida, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. I.3.- A través de auto de 19 de abril de 2016, previo a dar apertura al incidente de desacato, el a quo ofició al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, a fin de que allegara al proceso las pruebas que acreditaran el

cumplimiento de la sentencia en comento, decisión que fue cumplida por la Secretaría del Tribunal mediante oficio núm. 1161-luv, el cual fue radicado en la Direccion de Sanidad del Ejército Nacional el 11 de mayo de 2016, sin manifestación por parte de la Direccion de Sanidad del Ejercito Nacional. Por lo anterior, en providencia de 2 de junio de 2016, el Tribunal nuevamente requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que allegara al proceso las pruebas que acreditaran el cumplimiento de la sentencia de 19 de febrero de 2016, a lo cual se dio cumplimiento a través del oficio núm. 157/CL, el cual fue enviado por correo electronico, sin manifestación por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. I.4.- Mediante auto de 11 de julio de 2016 se ordenó requerir nuevamente a dicho funcionario, sin que haya hecho manifestación alguna. I.5.- El 26 de enero de 2017, se dio apertura al incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero y se ordenó notificar personalmente al incidentado y correr traslado por el término de 3 días para que rindiera informe sobre los hechos materia de incidente y aportara las pruebas que considerara necesarias para acreditar el cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal. El auto fue notificado mediante oficio 0114 LVSM. I.6.- El 7 de febrero de 2017, la parte pasiva presenta memorial de respuesta al incidente de desacato, en el que solicitó se declarara la improcedencia del trámite; para tal efecto, manifestó que respecto al

derecho de petición de 31 de enero de 2017, a través del radicado núm. 20173390126961, dio respuesta al mismo. El oficio fue reiterado el 24 de febrero de 2017, solicitando en esa oportunidad que se declarara la existencia de un hecho superado. I.7.- El Despacho sustanciador mediante auto de 17 de mayo de 2017 valoró la respuesta dada por el accionado y como consecuencia de ello, ordenó requerir al accionante para que informara al Despacho y al Director de Sanidad, los nombres de los establecimientos e instituciones donde recibió la prestación de servicios en salud y que una vez cumplida dicha carga, en el término de 30 días el Director de Sanidad, debía entregar la historia clínica. I.8.- Por documento de 23 de agosto de 2017, el Director de Sanidad radicó la solicitud de improcedencia del incidente, en tanto manifiestó que verificado el sistema de gestión documental encontró que el 31 de enero de 2017, dió respuesta al derecho de petición en el cual precisó que en lo referente a la petición de historia clínica e informe de lesión que requirió, no son competentes para entregar el mismo y, finalmente, pone de presente que se hizo entrega de la copia del acta de junta médico laboral núm. 1308 de 5 de noviembre de 1998, en tres folios. I.9.- El 14 de noviembre de 2017, se requirió al Director de Sanidad del Ejército para que indicara si el Comandante del Batallón 47 dió respuesta al requerimiento efectuado el 17 de agosto de 2017, es decir,

si remitió informe adminitrativo de lesiones del señor LESSIE BORNARG SANCHEZ; asi mismo, se informara si entregó copia de los conceptos médicos y los exámenes de ingreso y retiro del incidentante. I.10.- Posteriormente, se profirió el auto de 13 de febrero de 2018, dentro del cual se requirió al incidentante para que informara de manera precisa y puntual el nombre o ubicación de los establecimientos de Sanidad y/o dispensarios en los cuáles se le había prestado el servicio de salud. I.11.- El 7 de marzo de 2018, la parte interesada dió cumplimiento al requerimiento efectuado por el Despacho sustanciador, además de poner de presente varios acontecimientos acaecidos en el trámite del incidente, razón por la cual, se ordenó poner en conocimiento del Brigadier General incidentado el escrito presentado, a fin de que hiciera las manifestaciones que considerara pertinentes e igualmente acreditara el cumplimiento de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, sin que el accionado realizara manifestación al respecto. II.- FUNDAMENTOS DEL AUTO CONSULTADO Resalta el Tribunal que pese a que la sentencia es de 19 de febrero de 2016, a la fecha del auto, el Director de Sanidad del Ejército no acreditó que hubiere dado cabal cumplimiento al fallo y tampoco demostró que no fuere el funcionario competente para dar respuesta, salvo por las copias del informativo de lesión, situaciones por la cuales al evidenciarse una mora injustificada en la resolución del derecho de petición y la consecuente vulneración del mismo en el tiempo, quedó demostrado el

desacato al fallo de tutela. En consecuencia, declaró en desacato al Brigadier General German López Guerrero, con multa equivalente a 1 SMLMV, que debió consignar dentro de los 3 días siguientes a la notificiación de aquella providencia, so pena de iniciar el trámite incidental de cobro coactivo. Se advirtió que pese a la sanción impuesta el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, debió acreditar el cumplimiento de la orden contenida en la sentencia de 19 de febrero de 2016. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales1. 1 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. Esta figura encuentra su consagración legal en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19912, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá

dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” La Jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20103 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Resaltado fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el Juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 3 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación4.

Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato, debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta. Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. La Jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del 4 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto).

fallo y la sanción por incumplimiento. En este aspecto, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia en que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003, al indicar que: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es

pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados.”5 (Resaltado fuera del texto). Caso concreto. Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, en primer término, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la acató en forma oportuna y completa. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 19 de febrero de 2016, le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo siguiente: “PRIMERO: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el termino de tres (3) dias siguientes

contados a partir de la notificacion de esta sentencia, proceda a entregar las copias documentales solicitadas por el señor LESSIE BORNARG SANCHEZ MEJIA a traves del derecho de petición de 22 de septiembre de 2015 reiterado el 20 de noviembre de la misma anualidad, a la direccion suministrada por este.” 5 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” De los apartes transcritos se observa con claridad que la orden dispuesta en el fallo de tutela, fue la de entregar las copias documentales solicitadas a través del derecho de petición de 22 de septiembre de 2015 reiterado el 20 de noviembre de la misma anualidad. De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, concretamente a través del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien es el Director y que el término concedido para ello fue de tres (3) dias siguientes a la notificación del fallo.

Ahora bien, del recuento fáctico que sustenta el proceso y del material probatorio obrante en el mismo, la Sala advierte que fue acertada en su momento la decisión del a quo de declarar en desacato al Director, ya que a pesar de que fue debidamente vinculado al trámite incidental, no allegó documento ni prueba alguna que demostrara el cumplimiento de la orden impartida en la tutela de 19 de febrero de 2016, relativa a la entrega de los documentos solicitados en el derecho de petición antes referido. Debido a la ausencia de material probatorio que demostrase el acatamiento de la referida providencia judicial por parte del citado funcionario, el Tribunal acertadamente decidió declarar el desacato y sancionarlo. No obstante, en grado de Consulta, el citado funcionario, en forma totalmente extemporánea, allegó un escrito en el que indicó que no se le puede atribuir algún tipo de conducta dolosa o culposa en su contra, por cuanto realizó todas las actuaciones necesarias para el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 9 de febrero de 2016, sin embargo, en estos momentos sigue con la documentación incompleta según lo ordenado en dicha sentencia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. Así pues, considera la Sala que el Director de Sanidad del Ejército Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará el auto consultado y por

considerar pertinente se dispondrá el envío de una copia de la presente providencia al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General RICARDO GÓMEZ NIETO, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el caso sub examine; y compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: CONFÍRMASE el auto consultado.

SEGUNDO: Por la Secretaría, ENVÍESE copia de la presente providencia al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General RICARDO GÓMEZ NIETO, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el caso sub examine.

TERCERO: COMPÚLSANSE copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si la conducta del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, puede ser constitutiva o no de falta disciplinaria.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de julio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS