CE-25000-23-37-000-2016-00983-01(23756)-2020

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

DEDUCCIÓN POR PAGOS A CONTRATISTAS INDEPENDIENTES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Alcance de la obligación del contratante de verificar la afiliación y el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud por parte del contratista / ARTÍCULO 23 DEL DECRETO 1703 DE 2002 - Alcance frente al impuesto sobre la renta. No prevé ninguna consecuencia relacionada con dicho impuesto ni alude a la facultad de la administración tributaria para desconocer deducciones de la renta de los contribuyentes / FUNCIONES DE FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA - Reserva de ley / SANCIONES TRIBUTARIAS - Principio de legalidad. La administración no puede imponer sanciones ni consecuencias tributarias desfavorables que no estén previstas en la ley / TRIBUTOS - Principio de legalidad / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE DE VERIFICAR LA AFILIACIÓN Y EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Alcance y límites frente al control de legalidad del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002. Reiteración de jurisprudencia / FISCALIZACIÓN DE CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - Competencia de la UGPP / RECHAZO DE

DEDUCCIÓN POR PAGOS A CONTRATISTAS INDEPENDIENTES POR

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATANTE DE LA OBLIGACIÓN PREVISTA EN

EL ARTÍCULO 23 DEL DECRETO 1703 DE 2002 – Ilegalidad / FALTA DE VERIFICACIÓN O INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE DE VERIFICAR LA AFILIACIÓN Y EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Inexistencia de efectos jurídicos del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 frente a la deducción por pagos a contratistas independientes Para determinar si, para la procedencia de la deducción por pagos a contratistas, el demandante debía verificar la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, iniciaremos por determinar la norma aplicable al caso concreto, si es el artículo 108 del Estatuto Tributario o el Decreto reglamentario 1703 de 2002, como alega la entidad demandada. La DIAN defendió su actuación señalando que aplicó el artículo 23 del Decreto reglamentario 1703 del 2 de agosto de 2002 “por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” (…), cuyo texto original era el siguiente (…) Lo primero que se advierte del texto anterior, es que no está prevista ninguna consecuencia relacionada con el impuesto sobre la renta. No se hace ninguna alusión a la facultad de la Administración tributaria para desconocer deducciones de la renta de los contribuyentes. Con todo, es pertinente realizar un análisis sobre el alcance de la disposición. El Consejo de Estado estudió la legalidad de la mayoría de los

apartes del anterior texto reglamentario, ante una demanda que alegaba que se habían asignado competencias de vigilancia y recaudo a entidades del Estado y a Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO particulares, sin autorización legal para ello, y concluyó que, por tratarse de una actividad de colaboración, es lícito que “los contratantes públicos o privados verifiquen que el contratista se encuentre afiliado y cancele sus aportes al Régimen de Seguridad Social en Salud e informe a las entidades promotoras de salud o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista”. Sin embargo, se anularon varios apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 porque no se admite que el contratante requiera explicaciones al contratista si considera que hay errores en las bases de liquidación de los aportes: (…) Para esta Corporación, permitir a los contratantes que pidan explicaciones y califiquen su validez implica que ejerzan funciones de fiscalización que deben estar asignadas expresamente en la Ley porque podrían afectar la intimidad de los contratistas. Es a través de la Ley, expedida por el Congreso de la República, como se debe precisar cuál es el ingreso base de liquidación de los aportes a seguridad social de los trabajadores

independientes y la manera como el contratante puede verificarlo, y cuando considere que no es correcto, qué tipo de información podría solicitar y cómo puede el contratista justificar las diferencias. Así mismo, es la Ley la que debe establecer las consecuencias en caso de incumplimiento de los deberes del contratante. No puede la Administración imponer sanciones ni consecuencias tributarias desfavorables que no estén previstas en la Ley, pues tanto en las sanciones como en los tributos rige el principio de legalidad. Es por lo anterior que, en aplicación del artículo 23 del Decreto Reglamentario 1703 del 2 de agosto de 2002 y el control de legalidad de que fue objeto, en los contratos de prestación de servicios, la parte contratante debe verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema general de Seguridad Social en Salud de sus contratistas. Esta verificación implica constatar que el contratista esté afiliado y que paga sus aportes al régimen de seguridad social y, si considera que hay alguna diferencia, informe a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP que es actualmente la entidad estatal competente para realizar la fiscalización de estas contribuciones. Pero no puede, con fundamento en el mencionado decreto, pedir explicaciones al contratista si considera que el pago es incompleto, ni solicitar, sin autorización legal, documentos privados como son las planillas de liquidación de aportes. Teniendo en cuenta lo expuesto, no tiene razón la entidad demandada al sustentar el rechazo de la deducción de los pagos hechos a contratistas en el artículo 23 del Decreto reglamentario 1703 de 2002, porque esa norma no prevé tal

consecuencia para los casos en los que los contratantes no verifiquen la afiliación y pago de aportes a la seguridad social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1703 DE 2002 - ARTÍCULO 23

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO APLICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 1393 DE 2010 PARA EL CONTRATANTE DE VERIFICAR LA AFILIACIÓN Y EL PAGO

DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Exigencia de reglamentación previa / CONDICIONES PARA VERIFICAR LA AFILIACIÓN Y EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Necesidad de reglamentación del artículo 27 de la Ley 1393 de 2010 para fijar su alcance como condición para la deducción de los pagos efectuados a contratistas / POTESTAD O FACULTAD REGLAMENTARIA – Alcance. Reiteración de jurisprudencia / OBLIGACIÓN DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 1393 DE 2010

PARA EL CONTRATANTE DE VERIFICAR LA AFILIACIÓN Y EL PAGO DE

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Alcance frente a la

deducción por pagos a contratistas independientes / OBLIGACIÓN DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 1393 DE 2010 PARA EL CONTRATANTE DE VERIFICAR LA AFILIACIÓN Y EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS PARA EFECTOS DE LA DEDUCCIÓN POR PAGOS A CONTRATISTAS INDEPENDIENTES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Exigibilidad a partir de la reglamentación de la Ley 1393 de 2010 / RECHAZO DE DEDUCCIÓN POR PAGOS A CONTRATISTAS INDEPENDIENTES POR FALTA DE VERIFICACIÓN O INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 1393 DE 2010 PARA EL CONTRATANTE DE VERIFICAR LA AFILIACIÓN Y EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ANTES DE SU REGLAMENTACIÓN MEDIANTE EL DECRETO 1070 DE 2013 – Ilegalidad. El artículo 27 de la Ley 1393 de 2010 no se podía invocar como fundamento para desconocer la deducción por pagos a contratistas independientes antes de que fuera reglamentado, de modo que solo es aplicable a periodos gravables posteriores a la entrada en vigencia del reglamento / NORMAS TRIBUTARIAS – Irretroactividad / APLICACIÓN RETROACTIVA DE NORMAS TRIBUTARIAS – Efectos jurídicos. Genera la ilegalidad del acto administrativo / FALTA DE VERIFICACIÓN O

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE DE VERIFICAR

LA AFILIACIÓN Y EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Falta de efectos jurídicos del artículo 27 de la Ley 1393 de 2010 frente a la deducción por pagos a contratistas independientes, antes de su reglamentación por el Decreto 1070 de 2013 Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO

[T]ambién se ha invocado por la demandada y por el a quo el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, que adicionó el artículo 108 del Estatuto Tributario, para establecer una consecuencia por el incumplimiento del deber de los contratantes de verificar los aportes de seguridad social de los contratistas (…) Conforme su tenor literal, la Ley 1393 de 2010 contempla la obligación a cargo de los contratantes, de verificar la afiliación y pago de las cotizaciones que les corresponden a los contratistas, pero “de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional”. Es decir, prevé la expedición futura de una norma reglamentaria sobre la manera de realizar dicha verificación. El artículo 27 de la Ley 1393 de 2010 remitió expresamente al decreto reglamentario la fijación de las condiciones para la verificación de la afiliación y pago de los aportes a seguridad social que debía

llevar a cabo el contratante, como condición para llevar como deducibles los pagos efectuados a sus contratistas. No era suficiente la sola disposición legal para su adecuada ejecución, pues no fue desarrollada exhaustivamente por el legislador y por tanto requiere de mayor precisión para su correcta implementación. Es necesaria en este caso la reglamentación prevista en la misma norma para fijar los términos en que los contratantes deben realizar la verificación de afiliación y pago de aportes señalada en la ley. Debe haber claridad sobre el alcance de dicha verificación, porque como se indicó anteriormente, si bien ello implica constatar que el contratista esté afiliado y que paga sus aportes al régimen de seguridad social, no se indica expresamente qué debe hacer en caso de que considere que el contratista incumple con sus contribuciones. El artículo 27 de la Ley 1393 de 2010 no dice qué debe hacer el contratante si considera, por ejemplo, que el contratista liquida aportes sobre una base diferente o en qué tipo de contratos de prestación de servicios debe hacer la verificación, si también tiene este deber en contratos en los que el prestador obra como empresario y realiza la labor a través de sus empleados u otros contratistas. Esa indefinición del artículo 27 de la Ley 1393 de 2010 es justamente el paradigma de las normas que requieren de reglamentación. Como ha señalado esta Sala: “De conformidad con el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria comporta una facultad asignada al Gobierno, como órgano supremo de Administración, cuya vocación no es otra que regular aquellas disposiciones que, por su carácter

técnico, no son desarrolladas exhaustivamente por el Legislativo. Está dirigida, en los términos de la Sección, a facilitar la ejecución de la ley.” Esto significa que solo a partir de la expedición de dicho reglamento, que fije las forma como los contratantes deben de realizar la verificación de aportes a la seguridad social de los contratistas, es que resulta exigible esta condición para la deducción de los pagos hechos a trabajadores independientes. Para el año gravable 2012, periodo que se discute, el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010 no había sido reglamentado, por lo que no era posible aplicar esta norma para desconocer la deducción por pagos a trabajadores independientes. Según las partes, el reglamento se expidió el 28 de mayo de 2013, a través del artículo 3º del Decreto 1070 del mismo año. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO De acuerdo con el artículo 363 de la Constitución, las normas tributarias no son retroactivas, por lo que, en todo caso, no puede aplicarse este decreto para periodos gravables anteriores a su vigencia. Por todo lo expuesto, prospera el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, sin que se requiera estudiar los demás cargos propuestos en la impugnación y en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta que la

Administración fundamentó la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412015000156 del 17 de diciembre de 2015 en normas que no eran aplicables al caso concreto o bien, no tenían las consecuencias jurídicas pretendidas, procede declarar su nulidad. Como restablecimiento del derecho se declarará la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta del periodo gravable 2012, presentada el 24 de junio de 2015.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 363 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 108 / LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 1070 DE 2013 - - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control de legalidad del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 se citan las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 19 de agosto de 2004, radicación 11001-03-27-000-2003-0010-01(13707) y del 12 de octubre de 2006, radicación 11001-03-27-000-2005-00025-00(15399), C.P.

Ligia López Díaz. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [S]e advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por tanto, no procede la condena en costas en segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00983-01(23756)

Actor: MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial de Revisión No 312412015000156 del 17 de diciembre de 2015, por medio del cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2012 a cargo de la sociedad Mansarovar Energy Ltda.

Se advierte que dicha nulidad parcial es únicamente respecto de la liquidación de la sanción por inexactitud, atendiendo a los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. En lo restante, se declaran ajustados a derecho los actos

administrativos acusados.

SEGUNDO: En lo demás, NEGAR las pretensiones de la demanda.

(…)” ANTECEDENTES El 11 de abril de 2013, la sociedad Mansarovar Energy Colombia Ltd. presentó su declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2012. Mediante el Requerimiento Especial nro. 312382015000044 del 24 de marzo de 2015, la DIAN propuso modificar el renglón 49 de la mencionada declaración (“Costo de Ventas y Prestación de Servicios”)2. 1 Folios 229 y 229 vto., c.p. 2 Folios 54 a 63, c. p. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO El 25 de junio de 2015, Mansarovar Energy Colombia presentó respuesta al requerimiento especial mencionado, en la cual se allanó parcialmente a la glosa propuesta por la Administración tributaria, y rechazó la suma de $440.691.000 por concepto de costos de venta proveniente de la prestación de servicios3. El 24 de junio de 2015 presentó corrección a su declaración de renta del año 2012, en la cual liquidó un mayor impuesto, y la sanción por inexactitud reducida4. El 17 de diciembre de 2015, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro.

312412015000156, en la que aceptó la corrección de la declaración presentada por la demandante con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, y aceptó la deducibilidad de algunos de los pagos cuestionados en el requerimiento. No obstante, la DIAN mantuvo el rechazo del pago por servicios a los señores Cristóbal Guerrero Nemocón por valor de $40.943.626, por no haberse acreditado el pago de aportes a la seguridad social sobre dicho monto, así como los pagos a favor del señor Gustavo González Montoya por $377.410.000, al considerar que los aportes a la seguridad social sobre ese monto fueron acreditados por él en calidad de empleador, y no en calidad de trabajador5. La citada liquidación oficial no fue objeto de recurso de reconsideración por parte de la demandante, quien acudió ante esta jurisdicción directamente, teniendo en cuenta que había presentado respuesta al requerimiento especial, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario.

DEMANDA

1. Pretensiones La sociedad Mansarovar Energy Colombia Ltd., por intermedio de apoderada, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones6: “A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000156 del 17 de noviembre (sic) de 2015, notificada en fecha 21 de diciembre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. 3 Folios 65 a 74, c. p. 4 Folio 76, c. p. 5 Folios 35 a 50, c. p.

6 Folios 5 y 6, c. p. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO

B. A título de restablecimiento del derecho, solicito que se reconozca la validez y firmeza de la declaración privada presentada por Mansarovar el 24 de junio de 2015, bajo el formulario No. 1103605966747 correspondiente al año gravable 2012.

C. Que se condene en costas al demandado en virtud de la ilegalidad de los actos y, en el evento de no acceder a las pretensiones de la presente demanda, no se condene en costas a la parte demandante”.

2. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 338 y 363 de la Constitución Política; el parágrafo 2 del artículo 108 y el artículo 647 del Estatuto Tributario, los artículos 27 de la Ley 1393 de 2010, 264 de la Ley 223 de 1995, 3 del Decreto 1070 de 2013, 23 del Decreto 1703 de 2002, y 20 del Decreto 4048 de

2008.

3. Concepto de violación Inexigibilidad de la obligación de verificar el pago de aportes a la seguridad social como requisito para la deducción de pagos a contratistas para el año

gravable 2012 Según la demandante, la DIAN rechazó injustificadamente la procedencia de la deducibilidad de los pagos efectuados a los contratistas Cristóbal Guerrero Nemocón y Gustavo González Montoya. La DIAN basó su rechazo en que no se había verificado la afiliación y pago de los aportes a la seguridad social de dichos contratistas, según lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, a pesar de que esa norma no había sido reglamentada para el año gravable 2012, y que condicionaba la exigencia del deber de verificación a su reglamentación por parte del gobierno nacional. La Ley 1393 de 2010 solo se reglamentó mediante la expedición del Decreto 1070 del 28 de mayo de 2013, por lo que la obligación de verificar la afiliación y pago de los contratistas a la seguridad social como condición para la deducibilidad de los pagos no fue exigible durante los años 2010 a 2013. Tanto la DIAN como otras autoridades estatales reconocieron en varios pronunciamientos que la obligación de verificar el pago de aportes, con efecto en la declaración de renta de los contribuyentes solo fue establecida a partir de la Ley 1393 de 2010, y que la misma solo fue reglamentada con la expedición del Decreto 1070 de 2013. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO Violación de principio de irretroactividad de la ley tributaria La pretendida exigencia del deber de verificar el pago de los aportes a la seguridad social como requisito para la procedencia de la deducibilidad de los pagos a los contratistas de la demandante supone aplicar retroactivamente el Decreto 1070 de 2013 al año gravable 2012, pues tal obligación solo surgió con la expedición del decreto mencionado. En tanto el impuesto de renta es un impuesto de periodo, una norma sustancial que es reglamentada en el año 2013 solo puede ser aplicada válidamente a partir del año gravable 2014, y en ningún caso es aplicable al año 2012, según lo dispuesto en el artículo 338 constitucional. La DIAN pretende tomar como reglamento de la Ley 1393 de 2010, al Decreto 1703 de 2002, en concordancia con la Ley 1122 de 2007. El Decreto 1703 de 2002 no puede tomarse como reglamentario de la ley del 2010, no solo por haber sido expedido con anterioridad a la ley que supuestamente reglamenta, sino porque no tenía efectos fiscales. Inexigibilidad de la obligación de verificación de pago de aportes a seguridad social sobre contratos que no involucran la prestación de servicios personales El artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 establece que el contratante debe verificar la afiliación y pago de aportes a la seguridad social del contratista, en el caso de contratos de obra, arrendamiento o prestación de servicios personales, consultoría o asesoría, cuya duración sea superior a tres meses. Según la interpretación oficial de la DIAN de esta disposición en los Conceptos 048258 y 016335 de 2014,

y 17765 de 2015, la obligación de verificación de pago de aportes no es exigible en el caso de contratos que no involucraran directamente servicios personales, como contratos de arrendamiento de inmuebles, o en el caso de contratos de obra en que los servicios personales fueran subcontratados. En este caso, los servicios contratados con el señor González Montoya fueron subcontratados, como consta en las copias de las planillas de aportes y facturas que obran en el expediente. Por tanto, aún si la obligación de verificación de pago de aportes fuese aplicable para el año 2012, esa obligación recaía en el señor González Montoya, y no en la demandante. Además, el pago de aportes se acreditó con las planillas de aportes anexadas, en las que el señor González aparece como empleador de las personas que él contrató para prestarle el servicio a la compañía. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO Inobservancia de la doctrina oficial de la DIAN La Administración tributaria desconoció en este caso lo dispuesto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y en el Decreto 4048 de 2008, normas según las cuales los conceptos emitidos por Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN pueden sustentar las actuaciones de los contribuyentes, y constituyen

interpretación oficial de obligatoria observancia para los funcionarios de la Administración tributaria. En este caso, se desconocieron los Conceptos DIAN 068203 de 2013 y 082702 de 2013, que establecen que el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013 reglamentó lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, razón por la cual, en ausencia de reglamento para el año 2012, dicha ley no era aplicable a Mansarovar. Por otra parte, se desconocieron los Conceptos DIAN 048258 y 016335 de 2014, y 17765 de 2015, que concluyen que en los contratos que no involucran directamente la prestación de servicios personales, no se requiere la verificación de pago de aportes prevista en el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013. Improcedencia de la sanción por inexactitud La sanción por inexactitud impuesta por la Administración tributaria en la liquidación oficial demandada es improcedente por ausencia de hecho sancionable, en tanto que la obligación de verificación de pago de aportes a la seguridad social de los contratistas no era exigible para el año 2012. Por otra parte, no hay intención dolosa o culposa de la demandante en su actuación. Además, existe una diferencia de criterios con la Administración. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos7: La obligación de los contratantes de verificar la afiliación y el pago de los aportes a la seguridad social se encuentra vigente desde 2002 y, por tanto, es anterior a la expedición de la Ley 1393 de 2010. Esta obligación es equiparable a la que existe

para la deducibilidad de los pagos salariales establecida en el artículo 108 del E.T. 7 Folios 100 a 125 c. p. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01 (23756)

Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd.

FALLO A su vez, la Ley 1122 de 2007 obligó a los trabajadores independientes a afiliarse a este sistema, y pagar su cotización sobre el 40% del valor mensualizado del contrato. Por tanto, la Ley 1393 de 2010 no estableció una nueva obligación a los contribuyentes contratantes, ni una carga adicional para ellos. El deber de verificación de pago de aportes por parte de los contratistas como requisito de la deducibilidad de los pagos efectuados a estos surge de la misma Ley 1393 de 2010, por lo que no puede entenderse que su cumplimiento estaba condicionado a su reglamentación. No se sostiene que la Ley 1393 de 2010 fue reglamentada mediante un decreto expedido antes de la propia ley, sino que el deber de verificar el pago de los aportes en cabeza de los contratantes ya existía en las normas del sistema de seguridad social, por lo que no era necesaria regulación adicional alguna para su cumplimiento. El reglamento que anunció la ley mencionada no podía modificar lo previsto en ella, ni en las leyes de seguridad social Solo podría especificar aspectos de forma para realizar la verificación del pago.

No se violó el principio de irretroactividad de la ley, pues el fundamento del rechazo de la deducción de los pagos fue el incumplimiento del deber de verificación de afiliación y pago de aportes, que había sido suficientemente reglado en normas aplicables preexistentes a la Ley 1393 de 2010. Los pagos realizados al señor Nemocón Guerrero se rechazaron parcialmente porque no se probó el pago de aportes por el porcentaje señalado en la ley; solo se reconoció el pago sobre el cual se realizó la cotización al sistema de seguridad social. En el caso de los pagos realizados al señor Montoya González, se rechazaron por no haberse acreditado el pago como cotizante independiente, sino que se adjuntaron planillas en las que figura como empleador, por lo que no se cumple el requisito para la deducibilidad de los pagos a favor de este contratista. No hay contradicción con los conceptos de la DIAN sobre la verificación del pago de aportes. En este caso, los conceptos que cita la demandante como vulnerados son posteriores a su actuación frente a la Administración, lo que hace inaplicables el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y el Decreto 4048 de 2008. Además de que no exoneran a la demandante de verificar la afiliación y pago de aportes de los contratistas prevista en la ley tributaria y el régimen de seguridad social. Señor ciudadano este documento