CE-25000-23-37-000-2016-01339-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La acción de tutela promovida así por la actora es improcedente, en la medida en que puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en caso de considerar que se le lesionó un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, con el fin de que se le restablezcan los derechos presuntamente conculcados, a través de las acciones judiciales y recursos contencioso administrativos de los que no ha hecho uso, omisión que no puede ser subsanaba mediante el ejercicio de este medio de protección expedito de los derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario. De lo anterior, concluye la Sala que la situación de la reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, pues el supuesto daño que alega no es irremediable, dado que los hechos sobre los que estructura la gravedad de la situación, son consecuencia de unas decisiones disciplinarias que pueden ser controvertidas por las vías judiciales instituidas por el legislador.(…) respecto del alegato manifestado en la impugnación por la accionante, según el cual el fallo de tutela de 3 de agosto de 2016, no efectuó ninguna consideración sobre la presunción de veracidad que supuestamente debió aplicar el juez constitucional,

valga indicar que el supuesto para su aplicación es la falta de respuesta a la solicitud de amparo (Decreto 2591 de 1991, art. 20), lo que no ocurrió en esta oportunidad, circunstancia que tampoco resulta suficiente pues el juez debe valorar objetivamente los hechos que motivaron la presentación de la tutela, junto con el material probatorio, a fin de determinar si dicha figura es precedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01339-01(AC)

Actor: LURANGELI FRANCO RODRIGUEZ

Demandado: POLICÍA NACIONAL - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA PROCURADURÍA SEGUNDA DISTRITAL DE BOGOTÁ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la actora dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 3 de agosto de 2016 por la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que declaró improcedente la acción impetrada.

I. ANTECEDENTES La señora Lurangeli Franco Rodríguez, en ejercicio de la acción de tutela

consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, supuestamente vulnerados por la Policía Nacional, la Procuraduría General de la Nación y la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá.

1. Hechos Afirma la actora que es oficial de la Policía Nacional en el grado de Mayor y que, junto con su esposo, son padres de dos hijos menores de edad de 4 y 6 años.

Indica que mediante proceso disciplinario radicado GRUTE-2014-11, adelantado por la Dirección General de la Policía Nacional en contra suya, fue suspendida e inhabilitada para ejercer cargos públicos por un periodo de seis (6) meses, con ocasión de la presunta entrega de información confidencial al señor Andrés Fernando Sepúlveda, conocido en los medios nacionales como “el hacker”. Señala que la Procuraduría General de la Nación, por solicitud del apoderado de uno de los disciplinados en el trámite de investigación, accedió al ejercicio del poder disciplinario en el proceso, para luego revocarlo y ordenar su remisión a la Dirección General de la Policía Nacional. Finalmente, relata que debido a la sanción impuesta, cuya confirmación se dio el 1º de junio de 2016, se pone en grave perjuicio su carrera profesional así como el sostenimiento de su familia, por lo que se configura un perjuicio irremediable.

2. Pretensiones 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

La accionante pide al juez constitucional que: “(…) para evitar un perjuicio irremediable, se admita de manera excepcional la

presente demanda de tutela y se ordene suspender la decisión administrativa sancionatoria y la aplicación del acto administrativo Providencia de Segunda instancia de fecha 1 de junio de 2016 del Despacho del Señor Director de la Policía Nacional Mayor General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS (…)”.

3. Pruebas relevantes  Copia del fallo proferido por la Inspección General de la Policía Nacional de 23 de febrero de 2015.  Copia del fallo de segunda instancia proferido por el Director General de la Policía Nacional el 1º de junio de 2016.

4. Oposición Respuesta de la Policía Nacional La Inspección General de la Policía rindió informe en la solicitud de amparo y solicitó que se deniegue la protección constitucional invocada por la actora.

Manifestó que el juicio disciplinario adelantado en contra de la accionante fue producto de una investigación integral soportada en pruebas legalmente aportadas, con observancia de las formas propias y el debido proceso, lo que permite concluir que no se presentó la vulneración alegada.

5. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en sentencia del 3 de agosto de 2016, estimó que la demandante no ha agotado los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance, pues si bien pretende la suspensión de la medida disciplinaria mientras se resuelve el asunto en la jurisdicción contenciosa, no aportó prueba de haber iniciado ningún proceso en la misma. De igual modo, descartó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite su ejercicio como mecanismo transitorio.

En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción de amparo constitucional, en tanto el medio ordinario es idóneo para ventilar la controversia propuesta.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora presentó escrito de impugnación en el que solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia por cuanto (i) el fallo no efectuó ninguna consideración sobre la presunción de veracidad que se configuró a favor de la demandante en razón del silencio que guardó la Procuraduría General de la Nación con ocasión del traslado que se corrió de la solicitud de tutela, (ii) el objeto del amparo es la protección urgente de sus derechos fundamentales, lo que no se puede lograr por la vía ordinaria debido a la congestión judicial, y (iii) con la tutela se allegaron las pruebas que demuestran la existencia de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si las autoridades administrativas demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de la accionante, en razón de la sanción disciplinaria impuesta dentro del proceso disciplinario radicado GRUTE-2014-11, adelantado por la Dirección

General de la Policía Nacional.

3. La subsidiariedad de la acción de tutela

El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuya naturaleza subsidiaria pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas y se convierta en un instrumento supletorio o paralelo, cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, o que la misma sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos. Sin embargo, teniendo en cuenta que el objetivo central de la tutela consiste en asegurar la protección efectiva y oportuna de los derechos fundamentales, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 precisa que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. De esta manera, en diferentes decisiones la Corte Constitucional ha explicado que al momento de evaluar la procedibilidad de esta acción, el juez debe hacer una lectura que tome en cuenta no solo la hipotética existencia de otros medios de defensa judicial, sino también su idoneidad y eficacia material, es decir, su aptitud funcional de acuerdo con las necesidades y particularidades de cada caso. Al respecto, en la sentencia T-480 de 2011, la Corte sostuvo lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinariasjurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio

irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. Además de lo anterior, el Código de Procedimiento Administrativo ha incorporado la posibilidad de que en los procesos declarativos el interesado pueda pedir medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión (artículos 230 y 231), alternativas que además de resultar idóneas, llevan a que la

valoración que debe hacer el juez constitucional sea más estricta a fin de evitar el vaciamiento de las competencias de los jueces ordinarios. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha estimado que la idoneidad del proceso administrativo se demuestra con el plexo de posibilidades de medidas que puede solicitar, entre ellas, las de urgencia. Por último, la Corte Constitucional ha estimado que la acción de tutela es excepcional para controvertir fallos disciplinarios, pues, para ello, también se ha dispuesto la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En sentencia SU-901 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño; SV Rodrigo Escobar Gil), sostuvo: “La acción de tutela procede de manera excepcional contra los fallos judiciales cuando se ha incurrido en una ostensible vulneración de los derechos fundamentales, bien sea por defecto orgánico, procesal, fáctico o sustancial y ello es así indistintamente de si se trata de una decisión proferida por la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción contencioso administrativa, constitucional o la jurisdicción disciplinaria. Incluso, de acuerdo con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuación administrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuraduría General de la Nación”.

4. Estudio y solución del caso concreto El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela “solo procederá

cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En el presente caso, se observa que la demandante promovió la acción de tutela como mecanismo transitorio con el fin de que se suspenda la sanción impuesta “mientras el caso se resuelve en la jurisdicción contencioso administrativa”. Verificado el expediente de tutela, se advierte que no existe prueba que permita demostrar la existencia de un perjuicio irremediable en el que concurran las condiciones de inminencia, urgencia, impostergabilidad y gravedad que han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional. La acción de tutela promovida así por la actora es improcedente, en la medida en que puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en caso de considerar que se le lesionó un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, con el fin de que se le restablezcan los derechos presuntamente conculcados, a través de las acciones judiciales y recursos contencioso administrativos de los que no ha hecho uso, omisión que no puede ser subsanaba mediante el ejercicio de este medio de protección expedito de los derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario. De lo anterior, concluye la Sala que la situación de la reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, pues el supuesto daño que alega no es irremediable, dado que los hechos sobre los que estructura la gravedad de la situación, son consecuencia de unas decisiones disciplinarias que pueden ser controvertidas por las vías judiciales instituidas por el legislador.

Por lo demás, respecto del alegato manifestado en la impugnación por la accionante, según el cual el fallo de tutela de 3 de agosto de 2016, no efectuó ninguna consideración sobre la presunción de veracidad que supuestamente debió aplicar el juez constitucional, valga indicar que el supuesto para su aplicación es la falta de respuesta a la solicitud de amparo (Decreto 2591 de 1991, art. 20), lo que no ocurrió en esta oportunidad, circunstancia que tampoco resulta suficiente pues el juez debe valorar objetivamente los hechos que motivaron la presentación de la tutela, junto con el material probatorio, a fin de determinar si dicha figura es precedente. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo impugnado dictado por la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de agosto de 2016, en el que se declaró la improcedencia del amparo solicitado.

5. Razón de la decisión En virtud de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado en tanto no se encuentra cumplido el requisito de la subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 3 de agosto de 2016, por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito

posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese, cópiese y cúmplase, HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero