CE-25000-23-37-000-2016-01381-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / AUSENCIA

DE RESPUESTA A PETICIÓN EJERCIDA POR EL ACTOR

[S]e evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso del accionante (...) la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 8 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01381-01(AC)A

Actor: EDWUARD PUERTA GARCÍA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 14 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,

Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Edwuard Puerta García, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, debido proceso, vida, igualdad, seguridad social y salud.

Frente a esa solicitud, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia de 8 de agosto de 20161, resolvió: “PRIMERO: TUTÉLANSE los derechos fundamentales de petición y debido proceso del señor EDWUARD PUERTA GARCÍA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia:

A. ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esa sentencia,

proceda a resolver de forma clara, congruente y de fondo la petición elevada por el accionante el 19 de octubre de 2015, y se le comunique.

B. ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que (i) dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, ordene los exámenes médicos de retiro del actor, los cuales deberán practicarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y, (ii) dentro de los 5 días siguientes convoque para la realización de la Junta Médica Laboral de retiro al actor la cual deberá ser practicada en un plazo no mayor a 30 días a partir de su convocatoria.

Cumplido lo anterior, deberá acreditarlo en esos mismos términos ante este Tribunal.

SEGUNDO: DENIÉGANSE las demás pretensiones en esos mismos términos

(…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo 1 Folio 3 a 16.

El 9 de febrero de 20172, el señor Edwuard Puerta García presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 8 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en proveído de 3 de marzo de 20173, previo a admitir el incidente de desacato requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de

Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 8 de agosto de 2016. La referida autoridad judicial mediante providencia de 14 de julio de 2017, resolvió admitir el incidente de desacato, corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegaran el informe de cumplimiento de la referida sentencia. El mencionado auto fue notificado el 26 de octubre de 2017 a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, ceoju@jercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, correodisnejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co y disnejec@ejercito.mil.co4. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta. En razón a ello, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en auto de 14 de noviembre de 20175, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR en desacato al Brigadier GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la 2 Folio 1. 3 Folio 18 a 19. 4 Folios 35 y 36. 5 Folios 31 a 33. orden contenida en la sentencia de 08 de agosto de 2016, de conformidad con la

parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- SANCIONAR al Brigadier GERMAN LÓPEZ GUERRERO en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal mensual vigente, que deberá consignar dentro de los (3) días siguientes a la notificación de la presente providencia en la cuenta Nº 30070-000030-4 del Banco Agrario de Colombia S.A. (cuenta: DTN – Multas Y Cauciones Efectivas), a favor del Consejo Superior de la Judicatura, so pena de iniciar el trámite incidental de cobro coactivo. Para tal efecto, una vez se haya surtido el grado de consulta ante el Consejo de Estado, por Secretaría remítase copia de la presente providencia a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca, para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR que pese a la sanción impuesta el Director de Sanidad del Ejército Nacional debe acreditar el cumplimiento de la orden impuesta en la sentencia de 08 de agosto de 2016, esto es, resolver de forma clara, congruente y de fondo la petición de 19 de octubre de 2015, y se comunique; así mismo, realizar los exámenes de retiro del actor y posterior realización de la Junta Médico

Laboral”.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del grado de consulta, a pesar ser notificado a través de correo electrónico6, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23,

52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la 6 Folio 37. Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a

quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20037 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales.

El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20158 estableció que: (i) la figura

del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este

“mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia proferida el 8 de agosto de 2016, amparó los derechos fundamentales de petición y al debido proceso del señor Edwuard Puerta García y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas partir de la notificación de la decisión, procediera a resolver de forma clara, congruente y de fondo la petición elevada por el accionante el 19 de octubre de 2015. Así mismo, dispuso que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia, ordenara los exámenes médicos de retiro del actor y, con posterioridad a su práctica, convocara la realización de la junta médico laboral de retiro.

En escrito radicado el 9 de febrero de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. Visible en los folios 20, 28, 35 y 36 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, notificó todas las actuaciones procesales a la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso del accionante. De la lectura integral del expediente, la Sala observa que el actor se encuentra recluido en el complejo penitenciario y carcelario COMEB y que mediante acción de tutela solicitó que se resolviera la petición presentada el 19 de octubre de 2015, ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tendiente a que se realizara a junta médica laboral. No obstante, la entidad accionada ha tenido un actuar omisivo dentro del trámite tuitivo e incidental, por lo que con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con las diferentes dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no fue posible tener respuesta alguna, resultando infructuosas estas acciones, para obtener información acerca del cumplimiento de la orden judicial. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 8 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. En consecuencia, la Sala confirmará la sanción impuesta en la providencia objeto de consulta. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del

funcionario sancionado.

RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la providencia de 14 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Segundo.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 8 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. Tercero.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Cuarto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero