CE-25000-23-37-000-2016-01392-01(23719)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01392-01 (23719)

Demandante: Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA

NOTIFICACIÓN A LA ASEGURADORA DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE

REVISIÓN DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA –

Normativa / NOTIFICACIÓN A LA ASEGURADORA DE LA LIQUIDACIÓN

OFICIAL DE REVISIÓN DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA

GARANTÍA – Término / NOTIFICACIÓN A LA ASEGURADORA DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA – Alcance / NOTIFICACIÓN A LA ASEGURADORA DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA – Efectos / CORRECCIÓN DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA – Efectos / NOTIFICACIÓN DEL ACTO LIQUIDATORIO DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA PÓLIZA A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 860 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Alcance / EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Alcance. Solo tiene efectos hacia el futuro / NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN SANCIÓN A LA ASEGURADORA – Finalidad / NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN SANCIÓN A LA ASEGURADORA – Solidaridad por parte de la aseguradora

El artículo 860 del Estatuto Tributario que regía antes de la reforma presentada en el año 2010, establecía que si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de dos años, la autoridad fiscal notificaba la liquidación oficial de revisión, la aseguradora respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1430 de 2010, se modificó el artículo 860 del Estatuto Tributario, y en su inciso segundo se dispuso que si dentro de los dos años la Administración notificaba el requerimiento especial o el contribuyente corregía la declaración, el garante sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones. En relación con la aludida obligación de la Administración de proferir el requerimiento especial o la liquidación oficial de revisión, se destaca que en la sentencia del 27 de agosto de 2015, la Sala señaló que la notificación del acto liquidatorio, dentro del término de vigencia de la póliza a que hace referencia el artículo 860 del ET, debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. Aunque esta posición fue rectificada en la sentencia de unificación, tal criterio no puede ser aplicado en esta oportunidad, en la medida en que dicha sentencia de unificación, como se explicó, solo tiene efectos hacia el futuro, como expresamente se dijo en su parte resolutiva. Lo anterior, porque en

los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, como en efecto ocurrió. Así las cosas, como el acto que determina la exigibilidad de la obligación garantizada a la aseguradora es la resolución sanción, y no el requerimiento especial o la liquidación de revisión, lo que se debe determinar, en este caso, es la responsabilidad de la garante conforme a lo dispuesto en el artículo 860 del ET (…) Dicha condición aparece consignada en el texto de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales 01 DL011476, cuando en su objeto describe que ampara el cumplimiento de los artículos 670 y 860 del ET., una vez quede en firme «el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aún si este se produce con posterioridad a los dos (2) años». Así las cosas, contrario a lo afirmado por el a quo, no puede hablarse de inexistencia o ausencia de solidaridad pues, como se precisó, el objeto de la póliza de seguro fue claro al indicar que dicha solidaridad subsistía aún si el acto administrativo de determinación del impuesto sobre las ventas, se profiriera después de los dos años que trata el artículo 860 del ET. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01392-01 (23719) Demandante: Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / LEY 1430 DE 2010 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

LÍMITES QUE TIENE EL SUPERIOR AL DECIDIR EL RECURSO DE

APELACIÓN – Alcance [S]e dará aplicación al criterio fijado por la Sala, en oportunidad anterior , en la cual, frente a los límites que tiene el superior al decidir el recurso de apelación, precisó que en los casos en que la administración es el único apelante porque la sentencia fue favorable al administrado y, por ende, este carecería de interés para apelar, se analizarán los cargos de nulidad propuestos en la demanda que no fueron analizados en la sentencia de primera instancia, por lo que se procederá al examen de los mismos. Frente a la imposibilidad de extender el alcance y el objeto de la póliza a la compensación ordenada por valor de $135.706.000 a obligaciones de IVA adeudadas por la contribuyente por el tercer bimestre de 2009, toda vez que solo se ampararon obligaciones relacionadas con el cuarto bimestre de 2009, se advierte que, contrario a lo afirmado por la actora y a lo concluido por el Tribunal, los actos acusados no ordenaron hacer efectiva la póliza, así como tampoco hay prueba en el expediente de que hubiera ocurrido dicha situación, razón por la cual el valor asegurado no sufrió afectación.

LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA CUANDO SE SOLICITA LA DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR – Monto de la obligación

garantizada / LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA CUANDO SE SOLICITA LA DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR – Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza Sobre el límite de la responsabilidad de la aseguradora la demandante sostiene que, ante la ausencia de solidaridad de la compañía al haberse proferido la liquidación oficial de revisión por fuera de la vigencia de la póliza, ésta solo cubre la suma ordenada en devolución ($306.236.000), ya que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1079 del Código de Comercio y en distintos pronunciamientos judiciales, no se puede obligar a la aseguradora a responder por una cifra superior a la asegurada, la cual constituye el límite de responsabilidad económica exigible a ella. El artículo 670 del ET, en la redacción vigente para el momento en que acaecieron los supuestos fácticos del caso que se estudia, establecía que las devoluciones o compensaciones de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituían un reconocimiento definitivo a su favor. Además, la Administración podría ordenar el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un cincuenta por ciento (50%). (…) De la

lectura del citado acto se advierte que la demandada tasó la sanción por devolución improcedente a cargo de Colcell Ltda., en los términos del artículo 670 del ET, vigente para la época de los hechos y, en consecuencia, ordenó el reintegro de $306.236.000 devueltos de forma improcedente, y el pago de los intereses moratorios aumentados en un 50%, como lo indica la norma, sin que le asista razón a la demandante cuando afirma que la Administración la obligó a responder por una cifra superior a la asegurada. En ese orden de ideas, la obligación impuesta en los actos demandados, no contradice los términos en que fue expedida la póliza, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del ET, ya que la aseguradora en calidad de garante solidaria debe responder por el monto de la obligación garantizada. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Ahora, si bien es cierto que el fallador de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01392-01 (23719) Demandante: Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA primera instancia anuló parcialmente los actos acusados, también lo es que la declaratoria la refirió «únicamente en cuanto ordenó hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 01 DL 011476 de 6 de agosto de 2010, expedida por LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

– CONFIANZA S.A.»; sin embargo, las resoluciones demandadas no ordenaron hacer efectiva la póliza. En este contexto, la Sala revocará la sentencia apelada para anular parcialmente los actos acusados, sin condicionamiento alguno, y aplicar el principio de favorabilidad, de conformidad con el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del ET.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1079 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Normativa /

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA

TRIBUTARIA – Aplicación / SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA

DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Normativa / SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Tarifa y base de la sanción / SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Procedencia de intereses de mora Aunque podría decirse que la Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre este extremo, toda vez que la sanción se impone al responsable del impuesto, que no es parte en el proceso, no pueden perderse de vista las consecuencias que se

derivan del seguro, de las obligaciones que resultan para la aseguradora como deudora de la sanción impuesta en los actos, en la medida en que se le trasladó el riesgo, en los términos de la póliza de cumplimiento. Lo anterior conforme lo ha expresado la Sección, entre otras en la sentencia del 21 de agosto de 2019, Exp.

23035. Frente a la aplicación del principio de favorabilidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: «1. El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica. 2. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente». (Se resalta) La Sala procederá de oficio a dar aplicación al principio de favorabilidad en el presente asunto en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado, dejando así el proceso judicial adelantado por Confianza un beneficio para Colcell Ltda., sociedad que cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario. En tal virtud, se dará aplicación al artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del E.T. (…) El citado artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la tarifa y la

base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable. El parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró, además, el principio de favorabilidad, en el sentido de precisar que se «aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Para el caso concreto, si la sanción se calcula conforme con el artículo 670 ET, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01392-01 (23719) Demandante: Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo que corresponde, en realidad, a la sanción por devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del ET, modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ibídem, la sanción por devolución improcedente equivale al 20% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($306.236.000), esto es, $61.247.200, cifra que, sin necesidad de

hacer la operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de diez (10) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 27 de agosto de 2010 y que la causación de los intereses cesó el 30 de septiembre de 2018, esto es, al cabo de dos años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria administrativa procede la nulidad parcial de los actos y, por consiguiente, Colcell Ltda., tiene la obligación de reintegrar a la DIAN la suma indebidamente devuelta y pagar los intereses moratorios y las sanciones correspondientes, como quedó establecido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5

CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01392-01(23719)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA SA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01392-01 (23719) Demandante: Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución Sanción No. 322412015000045 de 5 de marzo de 2015 y la No. 002067 de 17 de marzo de 2016, “únicamente en cuanto ordenó hacer efectiva la Póliza” de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 01 DL 011476 de 6 de agosto de 2010, expedida por

LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA S.A.-.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA S.A.- no es solidariamente responsable de las obligaciones garantizadas ni de la sanción por devolución improcedente fijada en las resoluciones anuladas.

TERCERO: ORDÉNASE la devolución a la sociedad COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. del pago realizado por la suma de $1.080.511.000, junto con los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen de conformidad con lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 13 de mayo de 2010, COLCELL LTDA presentó la declaración de IVA del cuarto bimestre del año 2009, en la cual registró un saldo a favor de $306.236.0002 solicitado en devolución el 9 de agosto de 20103, amparado con la póliza de cumplimiento 01 DL011476 del 6 de agosto de 2010, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA4. El 26 de agosto de 2010, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución de Devolución y/o Compensación 12.297, mediante la cual ordenó compensar $135.706.000 y devolver la suma de $170.530.0005.

Previo requerimiento especial y ampliación al mismo6, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, expidió la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000409 del 16 de julio de 2013, por la cual modificó la declaración de IVA del cuarto bimestre de 2009, presentada por Colcell, para determinar un saldo a pagar de $1.942.0007. La aseguradora fue notificada de tal acto (fl. 82 c.p.) e interpuso recurso de reconsideración (fls. 83 a 92). La liquidación oficial fue confirmada por la Resolución 900.275 del 11 de agosto de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recurso Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN (fls. 95 a 100 c.p.), notificada a la aseguradora (fl. 117 vto c.a.). El 27 de agosto de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de Personas Jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá formuló el pliego de cargos 322402014000234 a Colcell Ltda., en el cual, con fundamento en el artículo 670 del ET, propuso como sanción reintegrar la suma devuelta de forma 1 Fls. 286-287 c.p. 2 Fl. 61 c.a. 3 Fl. 26 c.a. 4 Con vigencia del 6 de agosto de 2010 al 7 de octubre de 2012. Fls. 33-34 c.p. 5 Información tomada de la Resolución Sanción 322412015000045 del 5 de marzo de 2015. Fl. 103 c.p. 6 Fls. 35 a 62 c.p.

7 Fls. 69 a 82 c.p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01392-01 (23719) Demandante: Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA improcedente ($306.236.000), más los intereses moratorios incrementados en un 50%8. La aseguradora dio respuesta a este acto9. El 5 de marzo de 2015, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución Sanción 32241201500004510 en los términos propuestos en el pliego de cargos, notificada por correo certificado a la actora el 9 de marzo de 201511. Contra este acto la aseguradora interpuso recurso de reconsideración12. El 17 de marzo de 2016, por medio de la Resolución 002067, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, confirmó el acto sancionatorio13. El 30 de junio de 2016, por recibo oficial de pago 4907036350926, la actora pagó la suma de $1.080.511.000 ($306.236.000 a capital, $516.183.000 a intereses y $258.092.000 a sanción)14. DEMANDA La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el

artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones15: «PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad total de la Resolución Sanción número 322412015000045 proferida el 5 de marzo de 2015 por la Jefe (A) GIT Régimen Sancionatorio División de Gestión de Liquidación.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución número 002067 proferida el 17 de marzo de 2016 por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la aseguradora contra la resolución sanción relacionada en el numeral anterior.

TERCERA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados, se ordene restituir, debidamente actualizados, a título de restablecimiento del derecho, los dineros que haya pagado o llegare a pagar Confianza S.A., con cargo a la póliza de cumplimiento de disposiciones legales número 01 DL011476.

CUARTA: Que se condene en costas a la demandada en favor de Confianza S.A.

SUBSIDIARIAS PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Sanción número 322412015000045 proferida el 5 de marzo de 2015 por la Jefe (A) GIT Régimen

Sancionatorio División de Gestión de Liquidación.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad parcial de la resolución número 002067 proferida el 17 de marzo de 2016 por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se

8 Fls. 66 a 70 c.a. 9 Fls. 89 a 98 c.a. 10 Fls. 102 a 113 c.p. 11 Guía certificación 3000200580094. Fls. 131 c.a. 12 Fls. 114 a 123 c.p. 13 Fls. 127 a 134 c.p. 14 Fl. 169 c.p. 15 Fls. 14-15 c.p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01392-01 (23719) Demandante: Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la aseguradora contra la resolución sanción relacionada en el numeral anterior.

TERCERA: Que en atención al pago realizado por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza a la DIAN, se ordene restituir, debidamente actualizados, a título de restablecimiento del derecho, los dineros que haya pagado Confianza S.A., con cargo a la póliza de cumplimiento de disposiciones legales número 01DL011476 y se declare que ésta no adeuda suma alguna adicional ni por intereses, ni por la sanciones impuestas por cuenta de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales anteriormente citada.

CUARTA: Que se condene en costas a la demandada en favor de Confianza S.A.».

La actora invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 860 del Estatuto Tributario  Artículo 1568 del Código Civil

 Artículos 1055, 1079, 1080 y 1089 del Código de Comercio Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Consideró que se vulneró el principio de legalidad al no aplicarse el artículo 860 del ET, vigente para la fecha de expedición de la póliza (6 de agosto de 2010), norma sustantiva según la cual, para que surgiera la obligación solidaria de la garante, la Administración debía proferir la liquidación oficial de revisión dentro de los dos años de vigencia de la póliza; que conforme al artículo 363 de la CP no es aplicable el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, por el cual se modificó el artículo 860 ib., toda vez que el nuevo texto comenzó a regir a partir del 29 de diciembre de 2010. Señaló que para el 16 de julio de 2013, fecha de expedición de la liquidación oficial de revisión, la compañía no era solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, toda vez que la vigencia de la póliza inició el 6 de agosto de 2010 y finalizó el 7 de octubre de 2012; que, al no cumplirse la condición prevista en la norma para el surgimiento de la obligación solidaria, la póliza solo cubre el perjuicio sufrido, esto es, el valor de la devolución, y no los correspondientes a sanciones e intereses moratorios de acuerdo al artículo 1613 [inc. 2] del CC, por lo que la Administración no debió ordenar notificar la resolución sanción a la aseguradora. Precisó que no era procedente afectar la póliza toda vez que no se devolvió el

valor total solicitado pues, además de compensarse $135.706.000 a obligaciones de IVA adeudadas por la contribuyente por el tercer bimestre de 2009, la póliza solo amparó obligaciones relacionadas con el mismo impuesto por el cuarto bimestre de 2009. Sostuvo que ante la ausencia de solidaridad de la compañía al haberse proferido la liquidación oficial de revisión por fuera de la vigencia de la póliza, ésta solo cubre la suma ordenada en devolución ($306.236.000), ya que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1079 del Código de Comercio y en distintos pronunciamientos judiciales, no se puede obligar a la aseguradora a responder por una cifra superior a la asegurada, la cual constituye el límite de responsabilidad económica exigible a ésta; que así lo señaló esta Corporación, en la providencia del 21 de mayo de 2014, expediente 19879. Aclaró que la compañía pagó el valor asegurado con la póliza de cumplimiento que amparó la solicitud de devolución, con lo cual se extinguió dicho valor y el límite de responsabilidad de la actora. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01392-01 (23719)

Demandante: Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones16: Dijo que no se aplicó de manera retroactiva la Ley 1430 de 2010, ya que el

término regulado en el artículo 860 del ET frente a la vigencia de la póliza, es de carácter procesal e inmediato conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 (CGP); que no era aplicable la norma anterior porque el proceso de determinación se inició el 23 de mayo de 2012, con la notificación del requerimiento especial. Indicó que no había lugar a desvincular a la actora en relación con la sanción por devolución improcedente pues, la póliza estuvo vigente desde el 6 de agosto de 2010 hasta el 7 de octubre de 2012, lapso dentro del cual se profirió y notificó el requerimiento especial que, al desconocer el saldo a favor, hizo improcedente la devolución de $306.236.000 y solidariamente responsable a la actora por este valor con los respectivos intereses, sin que se haya probado la expiración de la póliza, ni la caducidad de la acción para hacerla exigible. Precisó que la calidad de deudora de la aseguradora se configuró por expedir la póliza para garantizar la solicitud de devolución, y ser notificada de los actos proferidos dentro del proceso sancionatorio, en el cual, se hizo parte, en su condición de deudora solidaria; que conforme a la sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 17374 del Consejo de Estado, no puede confundirse la vigencia con la exigibilidad de la póliza. Explicó, frente al valor compensado con la suma solicitada en devolución, que se dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 861 del ET, toda vez que la sociedad

contribuyente (Colcell) tenía obligaciones insolutas, por lo que no se podía devolver lo solicitado en contravía de lo previsto en el referido artículo. Anotó que no es aplicable el artículo 1079 del Código de Comercio toda vez que el artículo 670 del ET regula de manera especial la solidaridad del garante, el cual, en este caso, se comprometió a dar cumplimiento a los artículos 670 y 860 ib., lo que incluye no solo el valor devuelto, sino los intereses moratorios incrementados en un 50%, sin que opere el límite de responsabilidad al que alude la actora. AUDIENCIA INICIAL El 22 de septiembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201117. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión.

El litigio se fijó así: «¿Se profirió y se notificó por fuera de la vigencia de la Póliza No. 01

DL011476 la Liquidación Oficial?, ¿Teniendo en cuenta lo anterior, es solidariamente responsable la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. por las obligaciones garantizadas en la Póliza No. 01 DL011476?, 3) ¿Es procedente la afectación de la Póliza No. 01 DL011476?, teniendo en cuenta que esta sólo amparó las obligaciones 16 Fls. 201 a 207 c.p. 17 Fls. 226 a 234 c.p.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01392-01 (23719) Demandante: Compañía Aseguradora de Fianzas SA – CONFIANZA SA relacionadas con el 4° período del año 2009? y, 4) ¿Está obligada la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. al pago de una suma superior a la asegurada?». SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, (i) anuló parcialmente los actos acusados en cuanto “ordenaron hacer efectiva la póliza”, (ii) declaró que la actora no es solidariamente responsable de las obligaciones garantizadas, ni de la sanción por devolución improcedente impuesta en los actos anulados, (iii) ordenó devolver lo pagado ($1.080.511.000) con los respectivos intereses y (iv) no condenó en costas, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación18: Afirmó, con base en la sentencia del 17 de marzo de 2016, expediente 21996 del Consejo de Estado, que la responsabilidad del garante respecto de la obligación asegurada, nace cuando ocurre el siniestro, es decir, cuando se declara la improcedencia de la devolución y se le impone al contribuyente la sanción prevista en el artículo 670 del ET que ordena la exigibilidad de la obligación, y no con la liquidación oficial de revisión, la cual no se le debe notificar al garante.

Indicó que se probó que la actora fue vinculada desde el inicio al proceso sancionatorio, en el cual ejerció su derecho de defensa y contradicción, sin que se le hubiera vulnerado el debido proceso. Sostuvo que como la póliza tuvo vigencia hasta el 7 de octubre de 2012, la Administración debió proferir y notificar la liquidación oficial de revisión hasta dicha fecha por lo que, al expedirla el 16 de julio de 2013 y notificarla 17 del mismo mes y añ