CE - 25000-23-37-000-2016-01487-01(25711)A-2022

Expediente: 25000233700020160148701 (25711)

Demandante: Autopistas de Santander S. A.

PJ: Era procedente conceder el recurso de apelación presentado contra el auto del 30 de agosto de 2018 (contra el auto que se abstiene de librar mandamiento de pago), confirmado el 31 de octubre de 2019? Si RECURSO DE QUEJA / COMPETENCIA DEL MAGISTRADO PONENTE PARA LA EXPEDICIÓN DE AUTO / COMPETENCIA DEL RECURSO DE QUEJA / FINALIDAD

DEL RECURSO DE QUEJA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN /

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CUMPLIMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR /

TÍTULO EJECUTIVO / PROCEDIMIENTO EJECUTIVO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS MORATORIO / RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En los términos del artículo 125 CPACA (en la versión original, esto es, sin la reciente reforma introducida por la Ley 2080), corresponde a la sala unitaria decidir sobre el recurso de queja, en orden a definir la procedencia del recurso de apelación presentado contra el auto del 30 de agosto de 2018, confirmado el 31 de octubre de 2019. (…) [E]l texto original del artículo 245 CPACA prevé que el recurso de queja tiene por objeto principal corregir los errores en que puede incurrir el a quo cuando i) niega la concesión del recurso de apelación; ii) concede la apelación en un efecto diferente o iii) cuando no concede los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia. (…)

[E]l artículo 298 [CPACA] mencionado prevé un procedimiento especial para que las partes de un proceso ordinario, a cuyo favor sea reconocida una condena, soliciten al juez de conocimiento la ejecución de la obligación, en caso de incumplimiento total o parcial. Es decir, se trata de un proceso ejecutivo a cargo del mismo juez de conocimiento. (…) Fíjese que los artículos 297 y 298 CPACA reconocen la condición de título ejecutivo a las sentencias ejecutoriadas que profiere esta jurisdicción, pero no se refiere a otro tipo de providencias que reconozcan, a favor de alguna parte, obligaciones de forma clara, expresa y exigible. Tal es el caso de la providencia que acepta la oferta de revocatoria, que, conforme con el artículo 95 ibidem, presta mérito ejecutivo, lo que permite interpretar que su ejecución también puede proponerse a través del procedimiento previsto por el artículo 298. (…) [C]omo el proceso ejecutivo no tiene regulación en el CPACA, por virtud de la integración normativa y supletiva del artículo 306, las reglas aplicables son las del CGP, salvo que exista norma expresa del CPACA que reglamente la situación procesal que se presenta en el caso particular. En este sentido, el artículo 438 CGP señala que el mandamiento ejecutivo no es apelable. Sin embargo, será apelable, en el efecto suspensivo, el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por vía de reposición revoque el mandamiento de pago. En el caso concreto, el despacho considera que el auto del 30 de agosto de 2018 (confirmado por auto del 31 de octubre de 2019) es susceptible del recurso de apelación ante esta

corporación. Por lo tanto, se declarará mal denegado el recurso de apelación y se concederá ante esta corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 125, 245, 298, 297, 306

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 438

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 25000233700020160148701 (25711)

Demandante: Autopistas de Santander S. A.

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, 12 de agosto de 2022

Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01487-01(25711)

Actor: AUTOPISTAS DE SANTANDER S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Asunto: Resuelve recurso de queja La sala unitaria resuelve el recurso de queja propuesto por Autopistas de Santander S.

A. contra el auto del 5 de diciembre de 2019 (confirmado el 12 de marzo de 2020), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró improcedente el recurso de apelación contra el auto del 30 de agosto de 2018 (confirmado el 31 de octubre de 2019).

ANTECEDENTES El despacho destaca los siguientes hechos relevantes:

1. Por Resolución de Compensación 608-605 del 15 de marzo de 20161, la DIAN resolvió reconocer y compensar las obligaciones tributarias del contribuyente Autopistas de Santander S. A. “con cargo al crédito reconocido mediante la providencia o Auto del 18/02/2016 Tribunal de Arbitramento, con fecha de ejecutoria el 16 de febrero de 2016”, por un valor de $ 11.997.568.000. Contra dicho acto se desataron los recursos en vía gubernativa y se confirmó la decisión.

2. Luego, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Autopistas de Santander S. A. solicitó la nulidad parcial de los actos administrativos de compensación de las obligaciones tributarias.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara que la sociedad no estaba obligada a pagar la liquidación oficial de revisión del 15 de enero de 2015 (renta 2009), por valor de $ 11.997.566.000, por cuanto dicho acto había sido demandado ante la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado 25000233700020160121800. Igualmente, pidió que se ordenara a la DIAN reparar el daño causado y se dispusiera la devolución de la suma de $ 11.997.568.000, junto con los intereses que prevén los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.

3. El 17 de julio de 2017, la DIAN presentó oferta de revocatoria de los actos administrativos objeto de discusión, oferta que fue aceptada por Autopistas de

Santander. 1 Acto administrativo expedido en virtud del Decreto 2126 de 1997, reglamentario del artículo 29 de la Ley 334 de 1996. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 25000233700020160148701 (25711)

Demandante: Autopistas de Santander S. A.

4. Mediante auto del 30 de agosto de 2017, el tribunal aprobó la oferta de revocatoria directa presentada por la DIAN y, en consecuencia, resolvió: SEGUNDO: ORDÉNASE a la UAE-DIAN que en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, profiera acto administrativo de revocatoria directa parcial de la Resolución de Compensación No. 608-605 del 15 de marzo de 2016, la Resolución No. 632-1766 del 19 de abril de 2016 y la Resolución No. 2220 del 18 de mayo de 2016, objeto de la oferta de revocatoria aprobada, devolviendo, a su vez, a la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. la suma compensada, por renta de 2009, en los referidos actos, equivalente a $11.997.566.000, más los intereses moratorios que se hayan causado.

5. El 23 de marzo de 2018, con fundamento en el artículo 298 CPACA, la sociedad actora manifestó al tribunal que la DIAN no había dado cumplimiento a la providencia del 30 de agosto de 2017, en razón a que se pagó el valor correspondiente a la suma

compensada, por $ 11.997.568.000, pero no se pagaron los intereses moratorios.

6. Mediante auto del 10 de mayo de 2018, el tribunal requirió a la DIAN para que, en el término de 10 días, acreditara el pago de los intereses moratorios.

7. La DIAN aportó al proceso la Resolución 001864 del 5 de abril de 2018, que reconoció a favor de la sociedad Autopistas de Santander S. A. la suma de $ 355.017.000, por concepto de intereses moratorios.

8. Por auto del 30 de agosto de 2018, el tribunal consideró que la DIAN había cumplido la obligación de reconocer los intereses moratorios a favor de la sociedad demandante.

Por tanto, ordenó que se archivara la actuación en cumplimiento del auto que aprobó la oferta de revocatoria.

9. Contra la anterior decisión, la sociedad Autopistas de Santander, oportunamente, presentó recurso de reposición. En síntesis, alegó que los intereses reconocidos son inferiores a los que legalmente le corresponden.

10. Mediante auto del 31 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, confirmó el auto del 30 de agosto de

2018. En resumen, el tribunal consideró que el artículo 863 del Estatuto Tributario es aplicable para calcular los intereses moratorios a favor de Autopistas de Santander.

11. Autopistas de Santander presentó recurso de apelación contra la decisión del 31 de octubre de 2019, que fue declarado improcedente, por auto del 5 de diciembre de 2019.

En concreto, el tribunal explicó que contra las providencias que resuelven la reposición

no procede ningún recurso, salvo que la decisión contenga puntos no decididos en el recurso, lo que no ocurrió en el presente caso.

12. Contra la anterior decisión, la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio queja, que fueron declarados improcedentes, por auto del 12 de marzo de 2020. El tribunal, en concreto, consideró que no procede el recurso de apelación, ya que el auto del 30 de agosto de 2018 no fue recurrido en apelación, sino solo en reposición. Que, al resolver la reposición, se confirmó dicho auto y, de manera improcedente, la parte actora formuló recurso de apelación contra el auto que resolvió la reposición, a pesar de que debió apelar la providencia que declaró cumplida la orden de reconocer intereses moratorios. Que, por esas razones, tampoco procede el recurso de queja.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 25000233700020160148701 (25711)

Demandante: Autopistas de Santander S. A.

13. Por sentencia de tutela2 del 17 de septiembre de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dejó sin efectos el auto del 12 de marzo de 2020 y, por consiguiente, ordenó al tribunal de primera instancia que se pronunciara sobre la reposición y la queja.

14. En cumplimiento a la orden del juez de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por auto del 2 de octubre de 2020, no repuso “la decisión de rechazar por improcedente el recurso de alzada, por cuanto, de

conformidad con lo establecido por los artículos 242 y 243 de la Ley 1437 de 2011, y luego de revisar la providencia recurrida (Auto del 31 de octubre de 2019), se observa que en la misma se decidieron los puntos cuestionados en su momento por el apoderado de la demandante, en relación al cumplimiento de las órdenes impartidas en el auto del 30 de agosto de 2017, por lo cual y dado lo dispuesto por el inciso 4º del artículo 318 del Código General del Proceso, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la providencia del 31 de octubre de 2019, mediante la cual se decidió un recurso de reposición, es improcedente (…)”. Por tanto, ordenó que se diera trámite al recurso de queja ante esta Corporación.

15. Las copias del expediente fueron enviadas por correo electrónico a esta Corporación el 10 de junio de 2020.

16. Por auto del 1 de octubre de 2021, los magistrados de la sección cuarta del Consejo de Estado se declararon impedidos porque el contacto previo con el thema decidendi configura un caso de conocimiento previo del asunto, respecto de la tutela que terminó con la sentencia del 17 de septiembre de 2020.

17. Por auto del 5 de mayo de 2022, se declaró infundado el impedimento manifestado.

CONSIDERACIONES

1. En los términos del artículo 125 CPACA (en la versión original, esto es, sin la reciente reforma introducida por la Ley 2080), corresponde a la sala unitaria decidir sobre el recurso de queja, en orden a definir la procedencia del recurso de apelación presentado

contra el auto del 30 de agosto de 2018, confirmado el 31 de octubre de 2019.

2. Como primera medida, conviene precisar que el texto original del artículo 245 CPACA prevé que el recurso de queja tiene por objeto principal corregir los errores en que puede incurrir el a quo cuando i) niega la concesión del recurso de apelación; ii) concede la apelación en un efecto diferente o iii) cuando no concede los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia.

En lo que interesa, la sala unitaria examinará la decisión del a quo de no conceder el recurso de apelación contra la providencia del 30 de agosto de 2018, confirmada el 31 de octubre de 2019.

3. De acuerdo con los antecedentes del caso, el despacho destaca lo siguiente: - El 23 de marzo de 2018, con fundamento en el artículo 298 CPACA, la sociedad actora manifestó al tribunal que la DIAN no había dado cumplimiento a la providencia 2 Expediente 11001-03-15-000-2020-03494-00.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 25000233700020160148701 (25711) Demandante: Autopistas de Santander S. A. del 30 de agosto de 20173, en razón a que se pagó el valor correspondiente a la suma compensada, por $ 11.997.568.000, pero no se pagaron los intereses moratorios. - Por auto del 30 de agosto de 2018, el tribunal concluyó que la DIAN reconoció los intereses moratorios y que, por tanto, se había cumplido la providencia que aprobó

la oferta de revocatoria. - Oportunamente4, la sociedad demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, que fue desatado desfavorablemente, por auto del 31 de octubre de 2019. - La sociedad Autopistas de Santander presentó recurso de apelación contra el auto del 31 de octubre de 2019, y el tribunal, en proveído del 5 de diciembre del mismo año, lo declaró improcedente. - Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidió de queja, que fueron negados por improcedentes, por auto del 12 de marzo de 2020. Sin embargo, por fallo de tutela del 17 de septiembre de 2020, esta sección dejó sin efectos el auto del 12 de marzo de 2020, y ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que, en los 10 días siguientes, se pronunciara nuevamente sobre los recursos de reposición y de queja. Las razones del amparo concedido se pueden resumir así (negrilla del texto original): 4.7. Así las cosas, al haber considerado que el recurso no era procedente por las razones que estimara en su providencia y, teniendo en cuenta que la sociedad accionante presentó recurso de reposición y en subsidio queja contra esa decisión, lo procedente era darle trámite a este último recurso para que el juez de segunda instancia analizara lo relacionado con la procedencia o no del recurso de apelación presentado contra la decisión del 31 de octubre de 2019, por la que se resolvió negar un recurso de reposición contra la providencia del 30 de agosto de 2018, apelación declarada

improcedente mediante auto del 5 de diciembre de 2019. Ahora bien, no pasa por alto la Sala que otro de los argumentos que le indicó el tribunal al recurrente en su providencia, tiene que ver con la posibilidad, que a juicio de esa Corporación existía, de haberse presentado recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión del 30 de agosto de 2018 (por la que se declaró cumplida la obligación por parte de la DIAN de reconocer lo relacionado con intereses moratorios) para de esta manera eventualmente habilitar el recurso de queja, aspecto que no está regulado en las normas procesales y que queda en una apreciación del tribunal de la forma como debieron presentarse los recursos, pero que no atiende a la realidad procesal, pues es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –y el Código General del Proceso en lo no regulado–, donde se encuentran las reglas para que un recurso proceda, y si este es principal o subsidiario, y como se señaló por esta Sección al resolver un recurso de queja [nota al pie 12], los recursos en vía judicial deben ser interpuestos directamente y no como subsidiarios. 4.8. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se llega a una segunda conclusión, en relación con lo pretendido por el actor frente al auto del 5 de diciembre de 2019 –que declaró improcedente el recurso de apelación–, y es la de entender que en relación con dicha providencia no puede haber pronunciamiento en este momento, pues solo cuando se analice por el superior la procedencia o no del recurso de apelación, 3 Auto que aprobó la oferta de revocatoria directa de los actos demandados y, por lo tanto, terminó el

proceso. 4 El auto se notificó por estado del 31 de agosto de 2018. Mientras tanto, el recurso se presentó el 3 de septiembre de 2018, esto es, en los 3 días siguientes a la notificación. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 25000233700020160148701 (25711) Demandante: Autopistas de Santander S. A. será cuando el que el juez natural podrá verificar lo relacionado con la resolución o no de todos los puntos planteados en el recurso de reposición, pues está pendiente de verificar por el superior, al resolver la queja, si el recurso de apelación interpuesto por la sociedad tutelante era o no procedente, de acuerdo con la situación concreta, y de allí, si se considera mal denegado el recurso, podrá continuarse con el debate de fondo.

5. De esta manera, queda resuelto el problema jurídico: el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, incurrió en los defectos propuestos, al declarar improcedente el recurso de queja presentado por la sociedad Autopistas de Santander S.A., al haber dado una interpretación al artículo 245 del CPACA que no atiende al espíritu de la norma.

Con fundamento en lo expuesto, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad Autopistas de Santander S.A. En consecuencia, se dejará sin efectos el auto del 12 de marzo de 2020, y se le ordenará a la autoridad judicial accionada, que dentro de los diez (10) días siguientes a

la notificación de la presente providencia, emita un nuevo pronunciamiento en el que se tengan en cuenta las consideraciones hechas en esta sentencia. - Por auto del 2 de octubre de 2020, el tribunal de primera instancia confirmó la decisión de no conceder el recurso de apelación contra el auto que declaró cumplida la providencia que aprobó la oferta de revocatoria de los actos demandados. Además, concedió el recurso de queja ante esta corporación. A partir de lo anterior, la sala constata que la sociedad Autopistas de Santander, con fundamento en el artículo 298 CPACA5, solicitó al tribunal de primera instancia que hiciera cumplir el auto del 30 de agosto de 2017, en el entendido de que la DIAN no había reconocido intereses moratorios sobre las obligaciones tributarias compensadas. Sobre el particular, conviene precisar que el artículo 298 mencionado prevé un procedimiento especial para que las partes de un proceso ordinario, a cuyo favor sea reconocida una condena, soliciten al juez de conocimiento la ejecución de la obligación, en caso de incumplimiento total o parcial. Es decir, se trata de un proceso ejecutivo a cargo del mismo juez de conocimiento. Dicho artículo dispone: ARTÍCULO 298. PROCEDIMIENTO. En los casos a que se refiere el numeral 1 del artículo anterior, si transcurrido un (1) año desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria o de la fecha que ella señale, esta no se ha pagado, sin excepción alguna el juez que la profirió ordenará su cumplimiento inmediato. En los casos a que se refiere el numeral 2 del artículo anterior, la orden de cumplimiento se emitirá transcurridos seis (6) meses desde la firmeza de la decisión o desde la fecha que

en ella se señale, bajo las mismas condiciones y consecuencias establecidas para las sentencias como título ejecutivo. El juez competente en estos eventos se determinará de acuerdo con los factores territoriales y de cuantía establecidos en este Código. Fíjese que los artículos 297 y 298 CPACA reconocen la condición de título ejecutivo a las sentencias ejecutoriadas que profiere esta jurisdicción, pero no se refiere a otro tipo de providencias que reconozcan, a favor de alguna parte, obligaciones de forma clara, expresa y exigible. Tal es el caso de la providencia que acepta la oferta de revocatoria, que, conforme con el artículo 95 ibidem, presta mérito ejecutivo, lo que permite 5 Corresponde al texto original del CPACA, sin las modificaciones incorporadas por la Ley 2080 de 2021. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 25000233700020160148701 (25711) Demandante: Autopistas de Santander S. A. interpretar que su ejecución también puede proponerse a través del procedimiento previsto por el artículo 298. El tribunal de primera instancia conoció la solicitud de cumplimiento y, de hecho, requirió a la DIAN para que acreditara el reconocimiento de los intereses moratorios. Una vez la DIAN se pronunció, el a quo, mediante providencia del 30 agosto de 2018, declaró cumplida la providencia del 30 de agosto de 2017. La última providencia, a juicio de la sala unitaria, equivale materialmente a un auto que se abstiene de librar

mandamiento de pago, en la medida en que encontró probado que la DIAN cumplió cabalmente la providencia que aprobó la oferta de revocatoria de los actos demandados. Si eso es así, corresponde determinar si es o no procedente el recurso de apelación contra el auto que se abstiene de librar mandamiento de pago. Ahora, como el proceso ejecutivo no tiene regulación en el CPACA, por virtud de la integración normativa y supletiva del artículo 306, las reglas aplicables son las del CGP, salvo que exista norma expresa del CPACA que reglamente la situación procesal que se presenta en el caso particular6. En este sentido, el artículo 438 CGP señala que el mandamiento ejecutivo no es apelable. Sin embargo, será apelable, en el efecto suspensivo, el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por vía de reposición revoque el mandamiento de pago. En el caso concreto, el despacho considera que el auto del 30 de agosto de 2018 (confirmado por auto del 31 de octubre de 2019) es susceptible del recurso de apelación ante esta corporación. Por lo tanto, se declarará mal denegado el recurso de apelación y se concederá ante esta corporación. En mérito de lo exterior, el despacho RESUELVE:

1. Declarar mal denegado el recurso de apelación presentado por la sociedad Autopistas de Santander SA contra el auto del 30 de agosto de 2018 (confirmado el 31 de octubre de 2019), que declaró cumplida la providencia del 30 de agosto de 2017.

2. Conceder el recurso de apelación contra el auto del 30 de agosto de 2018.

3. Ordenar al tribunal de primera instancia que remita el expediente a esta corporación

para continuar el trámite. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez 6 Esa situación fue cambiada, ya que el artículo 298 fue modificado por el artículo 80 de la Ley 2080 de 2021 y, expresamente, se remite al CGP frente a los aspectos no regulados por el CPACA. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co