CE-25000-23-37-000-2016-02022-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de control judicial / MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración Se observa que los cuestionamientos de tutela involucran el estudio de legalidad del Acuerdo 528 del 24 de noviembre de 2013, mediante el cual se regula la Convocatoria 323 de 2014 - SPD, pues controvierten directamente los ejes temáticos previstos para la presentación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitud, aplicados para el empleo identificado con el número OPEC 205865, código 22, grado 24, nivel jerárquico profesional, adscrito a la Subsecretaria de Gestión Corporativa - Dirección de Gestión Contractual, por presuntamente, no corresponder con el perfil profesional del empleo. (…) El medio de control de simple nulidad que se ejerce ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como medio judicial de protección se considera en principio más eficaz, por cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado —previsto en el artículo 230 del CPACA— y que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda. (…) En el caso concreto (…) de manera excepcional, es procedente la presente acción de tutela, pues el perjuicio irrogado por el actor —afectación del derecho del derecho al trabajo, pues al quedar por fuera del concurso de méritos será desvinculado del cargo que ejerce en provisionalidad en la Dirección de Contratación de la entidad

— no tiene la calidad de irremediable, de manera que pueda pensarse en la disposición de medidas de protección transitorias e impostergables, que a su vez deban ser tomadas de forma inmediata por parte del juez constitucional. (…) La acción de tutela es improcedente por falta de agotamiento del medio judicial ordinario y porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperativo el pronunciamiento del juez constitucional en el asunto. De manera que la Sala confirmará lo decidido por el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02022-01(AC)

Actor: JOSÉ CLEMENTE GÓMEZ ROMERO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 25 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.

1. La acción de tutela 1.1. Pretensiones José Clemente Gómez Romero, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la promoción de la prosperidad general, al libre acceso a cargos públicos y a la participación en

concurso de méritos. En consecuencia, pide que se ordene a la Secretaria de Planeación de Bogotá adoptar los mecanismos correspondientes, fruto del convenio que tiene con la CNSC, a efectos de que investigue y garantice la total transparencia del concurso adelantado por la Universidad de Pamplona. Asimismo, solicita ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en uso de sus funciones y atribuciones constitucionales y legales, ejerza la obligación de vigilancia prevista en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004 y, en razón al contrato de prestación de servicios suscrito con la Universidad de Pamplona, evalúe la pertinencia de las pruebas de competencias funcionales y de aptitud aplicadas dentro de la convocatoria correspondiente a la Secretaría Distrital de Planeación, previo a continuar el trámite subsiguiente y, de ser necesario, tome las medidas pertinentes para garantizar la objetividad, imparcialidad, mérito y accesibilidad a la administración dentro del concurso. Impetra como medida provisional, suspender el concurso para el empleo OPEC 205865, correspondiente a la convocatoria 323-2014 SDP, hasta que se resuelvan las peticiones solicitadas. 1.2. Hechos de la solicitud Mediante Convocatoria 323 de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Planeación. El señor Gómez Romero se inscribió para proveer el empleo identificado con el número OPEC 205865, código 22, grado 24, nivel jerárquico profesional, adscrito

a la Subsecretaria de Gestión Corporativa - Dirección de Gestión Contractual. El 2 de mayo de 2016, la CNSC publicó el listado definitivo de verificación de requisitos mínimos, dentro del cual quedó como admitido para participar dentro del concurso de méritos. El 7 de julio de 2016, la CNSC citó a los aspirantes admitidos para realizar las pruebas básicas y funcionales, y procedió a publicar los correspondientes ejes temáticos. El 7 de agosto de 2016, se realizó la prueba básica y funcional y los resultados fueron publicados el 12 de septiembre de 2016. El 15 de septiembre de 2016, presentó reclamación contra los resultados obtenidos, solicitando el acceso a la prueba básica y funcional, al cuadernillo de preguntas, a la hoja de respuestas presentada a manera personal y la hoja de respuestas que según el operador fueron las correctas. Una vez tuvo acceso a los cuadernillo de preguntas y respuestas, el 11 de octubre de 2016, procedió a complementar la reclamación inicial. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta que en lo que se refiere al cargo para el cual se inscribió, se formularon preguntas que no tenían ningún tipo de relación con los ejes temáticos, ni con las guías de orientación publicadas por la CNSC, lo que constituye vulneración de sus derechos fundamentales. Señala que la Universidad de Pamplona con su acción y omisión reitera como correctas y sin posibilidad de interponer recurso alguno, respuestas erradas y que eran discutibles por otras opciones alternativas de respuesta, a la luz de lo contenido en el eje temático, permitiendo con ello que algunos aspirantes se vean

beneficiados o afectados en la calificación de la prueba; que en su caso particular, se ve afectado al no poder obtener una mejor calificación, toda vez que se le calificaron como incorrectas respuestas acertadas o alternativamente correctas. Aduce que también se vulneraron sus derechos fundamentales, cuando la Universidad de Pamplona con su acción y omisión, descalificó sus argumentos jurídicos expuestos en la reclamación administrativa, bajo el sustento de que solo justifican una opinión y criterio personal. 1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante auto de 15 de noviembre de 2016, en el que se ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Universidad de Pamplona y a la Secretaría Distrital de Planeación, como demandados, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. En el mismo auto se requirió a las entidades accionadas en el siguiente sentido: 1) informaran del trámite adelantado en relación con el actor, quien se inscribió a la Convocatoria 323 de 2014, para el empleo 205865, código 222, grado 24, del nivel jerárquico profesional especializado, adscrito a la Subsecretaría de Gestión Corporativa - Dirección de Gestión Contractual de la Secretaría Distrital de Planeación; 2) señalaran las actuaciones efectuadas en lo relativo a la reclamación presentada por el tutelante por los resultados obtenidos en las pruebas básicas y funcionales; 3) explicaran si las preguntas realizadas al actor en

las pruebas básicas y funcionales de la Convocatoria 323 de 2014, llevadas a cabo el 7 de agosto de 2016, se ajustaron al eje temático publicado en la página web del concurso de méritos; 4) informaran los demás aspectos dentro el caso concreto del actor, que fueran pertinentes y necesarios para aclarar el asunto. De igual forma, resolvió negar la medida provisional solicitada, al no advertir la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que dentro del plenario no se encontró prueba que diera certeza del cronograma del concurso y, en tal sentido, se desconoce la fecha de inicio de la etapa subsiguiente, así como de la conformación de la lista de elegibles. Finalmente, se ordenó a la CNSC por medio de la página Web de la entidad, informar a todas las personas indeterminadas que se encontraran participando en la Convocatoria 323 de 2014 - Secretaría Distrital de Planeación, para el empleo 205865, código 222, grado 24, del nivel jerárquico profesional especializado, adscrito a la Subsecretaría de Gestión Corporativa, sobre la admisión de la acción de tutela. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La Universidad de Pamplona, por intermedio del coordinador de la oficina de gestión de proyectos, señor Fabián Orlando Cabrales Guzmán, presentó informe visible de folios 102 a 116 del expediente de tutela, solicitando negar las pretensiones de la demanda. Argumentó que las pruebas aplicadas al proceso de selección de personal de la Secretaria Distrital de Planeación, contaron con suficiente rigor y metodología, por lo que los instrumentos de evaluación aplicados

tienen un alto nivel de calidad y permitieron la objetividad en la evaluación en este tipo de procesos. 1.5.2. La Secretaría Distrital de Planeación, a través del Director de Defensa Judicial, José Francisco Ortega Bolaños, allegó informe visible de folios 121 a 126, en el cual solicita ser desvinculada a la entidad de la acción de tutela por existir falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que a la SDP no le corresponde administrar la información sobre los participantes inscritos al concurso, ni diseñar las pruebas de competencias básicas y funcionales, ni resolver las reclamaciones, ya que esa información es responsabilidad exclusiva del operador del concurso. 1.5.3. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por conducto del asesor jurídico, Víctor Hugo Gallego Cruz, presentó informe visible de folios 132 a 145 del expediente, en el que solicita declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que para controvertir el Acuerdo 528 del 24 de noviembre de 2014, en lo referente a las pruebas básicas y funcionales, acto administrativo de contenido general, el accionante cuenta con el medio de control de nulidad establecido el artículo 137 del CPACA. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante providencia del 25 de noviembre de 2016, desvinculó a la Secretaría Distrital de Planeación por falta de legitimación en la causa por pasiva y declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor José Clemente Gómez Romero. Señaló que según el artículo 130 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004,

la Comisión Nacional del Servicio Civil es el máximo órgano de administración y vigilancia de la carrera administrativa y quien tiene a su cargo la elaboración y subscripción de las convocatorias a concurso, para lo cual contrata un operador logístico, en este caso, la Universidad de Pamplona, para desarrollar el proceso concursal. Explico que aunque la Secretaria Distrital de Planeación es la autoridad que solicitó dar apertura al concurso de méritos para proveer 291 vacantes de esa entidad; que ella no tiene a su cargo el desarrollo del proceso concursal; y que no tiene injerencia en la práctica y calificación de las pruebas de competencias básicas y funcionales que se practicaron al interior del concurso de méritos. Señaló que las acciones de tutela que pretenden atacar el enfoque técnico dado a las pruebas básicas y funcionales, su contenido, la idoneidad y pertinencia de las preguntas, son cuestiones que escapan de la órbita propia de la acción de tutela, y deben ser debatidos en sede ordinaria ente la jurisdicción contenciosa para que sea el juez administrativo, quien se manifieste sobre la legalidad del contenido de las pruebas aplicadas dentro de un concurso de méritos. Dijo que revisados los hechos y fundamentos expuestos en el líbelo de la acción, así como las pruebas allegadas al proceso, no se encontró prueba de la existencia de alguna circunstancia que acreditara los requisitos de urgencia, gravedad e inminencia que caracterizan el perjuicio irremediable, razón por la cual la acción de tutela resultaba improcedente. 1.7. Impugnación El señor José Clemente Gómez Romero impugna la decisión de primera instancia.

Argumentó que pese a existir pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la procedencia de la acción de tutela contra actos proferidos en desarrollo de un concurso de méritos, el tribunal resolvió declarar improcedente la acción de tutela, en perjuicio de sus derechos fundamentales, por lo que solicita que el caso sea estudiado de fondo, de acuerdo con los planteamientos presentados en la demanda de tutela.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico De encontrar procedente el ejercicio de la presente acción, la Sala deberá examinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, dentro de la Convocatoria 323 de 2014, al ser aplicadas en las pruebas básicas y funcionales, preguntas que según el actor no tenían relación con los ejes temáticos para el empleo al cual se inscribió, identificado con el número OPEC 205865, código 22, grado 24, nivel jerárquico profesional, adscrito a la Subsecretaria de Gestión Corporativa - Dirección de Gestión Contractual. 2.3. Hechos probados 2.3.1. Mediante Acuerdo 528 del 24 de noviembre de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de

Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Planeación, Convocatoria 323

de 2014 - PLANEACIÓN DISTRITAL (ff.68-79). 2.3.2. El señor José Clemente Gómez Romero participó en la Convocatoria 3232014, inscribiéndose para el cargo identificado dentro de la oferta pública de empleos (OPEC) con el número 205865, nivel jerárquico profesional, código 222, grado 24, denominación profesional especializado, en la dependencia Subsecretaría de Gestión Corporativa - Dirección de Gestión Contractual (F.20). 2.3.3. Luego de superar la etapa de verificación de requisitos mínimos, presentó las pruebas básicas, funcionales y comportamentales, obteniendo un puntaje de 68,86 por lo que no aprobó el concurso, al requerirse un mínimo de 70 puntos, según lo previsto en el artículo 32 del Acuerdo 528 de 2015. Por ello, quedó excluido de las demás etapas del concurso (f.135). 2.3.4. Presentó reclamación contra los resultados de la prueba, cuestionando los ejes temáticos y denunciando de manera especial inconsistencia en las preguntas 40, 42, 43, 57, 60, 96 y 100 (ff.23-27), que fue resuelta por la CNSC confirmando el puntaje, bajo el sustento de que no había posibilidad de respuestas ambiguas, dobles, ni oraciones confusas que contaminaran la objetividad en la evaluación (ff.28-36). 2.4. Análisis de la Sala Se observa que los cuestionamientos de tutela involucran el estudio de legalidad del Acuerdo 528 del 24 de noviembre de 2013, mediante el cual se regula la Convocatoria 323 de 2014 - SPD, pues controvierten directamente los ejes

temáticos previstos para la presentación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitud, aplicados para el empleo identificado con el número OPEC 205865, código 22, grado 24, nivel jerárquico profesional, adscrito a la Subsecretaria de Gestión Corporativa - Dirección de Gestión Contractual, por presuntamente, no corresponder con el perfil profesional del empleo. Al encontrarse dichos ejes temáticos contenidos dentro del Acuerdo 528 del 24 de noviembre de 2013 —acto administrativo de contenido general— los pedimentos de tutela deben ser ventilados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio judicial ordinario, esto es, el medio de control de simple nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en particular, razón por la que no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo previsto en el artículo 86 Superior1. El medio de control de simple nulidad que se ejerce ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como medio judicial de protección se considera en principio más eficaz, por cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado —previsto en el artículo 230 del CPACA— y que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda2. Ahora bien, cierto es que a manera de excepción, ante la eventual afectación de derechos fundamentales que pueda predicarse de la aplicación de un determinado

acto general, impersonal y abstracto en una situación particular, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la procedencia del mecanismo de amparo constitucional con carácter transitorio; sin embargo, para que ello ocurra, debe quedar demostrado en el plenario la existencia de una perjuicio de carácter irremediable. A voces de la Corte Constitucional, el perjuicio irremediable consiste en el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existirá forma de reparar3. Conforme con tal definición, la misma jurisprudencia ha fijado los criterios que deben tenerse en cuenta para evaluar si en un caso concreto se está ante la presencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, ha indicado la Corte que el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela opera en las siguientes situaciones: (i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) el daño es inminente; (iii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales4. 1 Sentencia SU-037 de 2009. 2 Ibídem. 3 Sentencia SU-544 de 2001. 4 Sentencia SU 037 de 2009. En el caso concreto, la Sala considera que tampoco, de manera excepcional, es

procedente la presente acción de tutela, pues el perjuicio irrogado por el actor — afectación del derecho del derecho al trabajo, pues al quedar por fuera del concurso de méritos será desvinculado del cargo que ejerce en provisionalidad en la Dirección de Contratación de la entidad— no tiene la calidad de irremediable, de manera que pueda pensarse en la disposición de medidas de protección transitorias e impostergables, que a su vez deban ser tomadas de forma inmediata por parte del juez constitucional. Es de recordar que los nombramientos en provisionalidad tienen por objeto solucionar las necesidades del servicio mientras se surte el correspondiente concurso de méritos para proveer las vacantes de la entidad pública, por lo que son de carácter eminentemente temporal; en tal sentido, los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera administrativa no cuentan con las mismas garantías y, por tanto, en caso de llegar a proveerse la vacante con la lista de elegibles proveniente del concurso de méritos respectivo, no puede predicarse estabilidad de quien viene desempeñando el cargo en provisionalidad. De aquí que no pueda alegarse perjuicio irremediable por tal hecho. Las anteriores circunstancias ponen de presente la improcedencia de la solicitud de tutela a la luz de lo señalado en el numeral 5°, artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

3. Conclusión La acción de tutela es improcedente por falta de agotamiento del medio judicial ordinario y porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperativo el pronunciamiento del juez constitucional en el asunto. De manera que la Sala confirmará lo decidido por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 15 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS