CE-25000-23-37-000-2016-02052-01(AC)-2017

ASCENSO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - No opera con el simple paso del tiempo [L]a Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional cumplió con la sentencia ordinaria; no obstante, el accionante lo que pretende es un nuevo ascenso del grado de cabo segundo al grado de cabo primero bajo el argumento de haber aprobado el curso para el grado que aspira. Al respecto, debe aclararse que si bien el [actor] debía ser reincorporado al servicio, como en efecto ya se procedió y, considerarse como si nunca hubiese sido desvinculado, ello no implica necesariamente su ascenso dentro del escalafón militar, pues requiere cumplir con todos los demás requisitos y condiciones exigidos en la ley. Es por ello, que la sentencia no contiene una orden explícita que obligue a que se efectúe el ascenso, pues el [actor] debe acreditar todos los requisitos contenido en el artículo 54 del Decreto 1790 de 2000 para proceder a expedir el acto administrativo que corresponda, como así se le indicó (…) en respuesta al derecho de petición que elevó el 30 de julio de 2015. Súmese a ello, que el Juez constitucional no puede entrar a invadir las funciones asignadas legalmente a las Juntas de Clasificación, pues como ya se explicó es la encargada de clasificar para ascenso a los suboficiales de las Fuerzas Militares, según su calidad y desempeño profesional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 54 / DECRETO 1790 DE 2000ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: La providencia desarrolla el concepto de la acción de tutela como mecanismo para solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial, al respecto, consultar la sentencia T-631 de 2003 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02052-01(AC)

Actor: WILLIAM CAMILO CHISINO SALAMANCA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

DE COLOMBIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el Chisino Salamanca, contra la sentencia proferida el 1.º de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que amparó el derecho fundamental de petición y negó el amparo de los derechos a la igualdad y debido proceso del accionante. HECHOS RELEVANTES El señor William Camilo Chisino Salamanca se encontraba vinculado al Ministerio de la Defensa, Ejército Nacional como Suboficial rango cabo segundo, cuando fue sorprendido con su retiro súbito de la institución. Por tal motivo, presentó acción de tutela contra el Comandante del Ejército al considerar que vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y

estabilidad laboral, acción que se falló el 28 de enero de 2009 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, quien amparó en transitoriamente sus derechos fundamentales. El 25 de julio de 2011, el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Florencia dentro del medio de nulidad y restablecimiento de derecho profirió fallo desfavorable a sus pretensiones. Decisión contra la cual interpuso recurso de apelación. El 10 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Caquetá revocó la decisión y en su lugar, ordenó su reintegro sin solución de continuidad, es decir, que tenía que ser reubicado junto con su grupo de iguales o compañeros y reconocerle sus ascensos hasta nivelarlo de manera real y material; sin embargo, sus compañeros de curso llevan una antigüedad de más de tres años en el grado de cabo primero. Relató que a fin de dar cumplimiento al fallo proferido en el proceso ordinario solicitó que fuera convocado al curso de ascenso al grado de cabo primero; por tal motivo, se convocó al mismo, adicionalmente se le indicó que una vez lo termine y cumpla con los demás requisitos procederían a expedir el acto administrativo correspondiente. Sostuvo que a pesar de aprobar el curso no se ha efectuado su ascenso, por lo que estima que esta decisión desconoce el fallo del Tribunal Administrativo de Caquetá que declaró la inexistencia de la solución de continuidad en los servicios prestados, así como lo ordenado en el artículo 192 del CPACA que dispone cómo y cuándo se deben ejecutar las sentencias. Agregó que no ha obtenido respuesta a los derechos de petición que radicó a fin

de que se reconozca el subsidio familiar del 30% del sueldo devengado a que tiene derecho por su compañera permanente y el nacimiento de sus hijos; así como el retroactivo que se ha dejado de pagar por su reintegro. PRETENSIONES El accionante solicitó se amparen sus derechos fundamentales de igualdad, debido proceso, acceso a la justicia, vida en condiciones dignas, buen nombre y petición. En consecuencia, se ordene a la entidad accionada cumplir con lo expresado en la comunicación 20165620209271 del 23 de febrero de 2016 suscrito por Director de Personal del Ejército Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruíz de ascenderlo al grado de cabo primero con novedad fiscal a partir del 1.º de enero de 2013, al haber culminado y aprobado el curso. Así mismo, se ordene dar respuesta de fondo a su solicitud de reconocimiento del subsidio familiar y su pago, liquidando el retroactivo desde que nació su derecho hasta la fecha. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Director de Personal del Jefe de Sección de Procedimiento de Nómina del Ejército Nacional. No rindió informe a pesar de que fue notificado de la acción constitucional (ff. 88 y 89 frente y adverso). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 1.º de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B profirió fallo de primera instancia, en el que amparó el derecho fundamental de petición del señor Chisino Salamanca y negó el amparo de los derechos a la igualdad y debido proceso. Para el efecto, señaló que el Juez constitucional no puede invadir las orbitas de

mando de quienes participan en las Juntas de Selección, puesto que tienen como única limitante que las decisiones adoptadas sean adecuadas a las norma que los autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por lo tanto negó el amparo respecto de ordenar el ascenso a grado primero En relación con el derecho de petición, el Tribunal advierte que la entidad no ha dado respuesta a la petición y en el ejercicio de la acción no se pronunció al respecto IMPUGNACIÓN William Camilo Chisino Salamanca (ff. 133 a 138). Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, para concluir que el Ejército Nacional desconoce el fallo del Tribunal Administrativo de Caquetá que declaró la inexistencia de la solución de continuidad en los servicios prestados por cuanto si bien fue reintegrado al servicio activo, no fue ascendido al grado de cabo primero, pese a que realizó y aprobó el curso de ascenso.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Problema jurídico. El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 1. ¿El Ejército Nacional en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal

Administrativo del Caquetá debió ascender al señor William Camilo Chisino Salamanca al grado de cabo primero luego de realizar y aprobar el curso de ascenso para dicho cargo? Para resolver el problema así planteado se analizarán las siguientes temáticas: (i) La acción de tutela como mecanismo para solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial, (ii) Ascenso de los Suboficiales de las Fuerzas Militares: Generalidades y cumplimiento de requisitos en el caso bajo estudio. Veamos:

1. La acción de tutela como mecanismo para solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial.

Uno de los pilares básicos de un Estado Social de Derecho es el acatamiento y cumplimiento oportuno de las sentencias judiciales por parte de los particulares y por supuesto, de las entidades públicas, ello sin embargo no se traduce que en forma automática proceda la acción de tutela para hacerlos efectivos. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de amparo no es el mecanismo idóneo para ejecutar los fallos, pues en principio debe acudirse a los procesos ordinarios para perseguir el cumplimiento del fallo. No obstante, si se demuestra que el mecanismo no es eficaz, tal como sucede en los casos de los sujetos de especial protección, la acción de amparo se convierte en la herramienta idónea para reestablecer los derechos conculcados por la autoridad pública condenada. Siguiendo la línea de argumentación de la citada Corporación, en cuanto al tema de la procedencia o no de la acción de tutela cuando se pretende que el juez de tutela ordene el cumplimiento de lo dispuesto en una decisión judicial ejecutoriada,

se ha distinguido entre las obligaciones de hacer y de dar. Por regla general procede cuando la obligación que surge de la sentencia es de hacer, es decir, de aquellas en que lo debido es un hecho o acción positiva distinta a la entrega de la cosa, y no cuando es de dar, es decir, cuando el objeto de la obligación consiste en transferir el dominio o en constituir un derecho real sobre ella. Al respecto, dicha Corporación en la Sentencia T-631 de 2003 precisó que: “la acción es procedente cuando lo dispuesto en la sentencia cuyo cumplimiento se exige genera una obligación de hacer, como la de reintegrar a un trabajador. Asimismo, la Corporación ha señalado que por regla general la acción no procede cuando se pretende el cumplimiento de una sentencia que genera una obligación de dar, como la de pagar una suma de dinero. Esta distinción encuentra fundamento en el esquema de garantías y derechos constitucionales vigente, en la naturaleza de las obligaciones que tienen origen en lo ordenado por los jueces ordinarios, y en la pertinencia y viabilidad de los mecanismos diseñados por el legislador para forzar el cumplimiento de las sentencias ejecutoriadas”.

2. Ascenso de los Suboficiales de las Fuerzas Militares.

• Generalidades.

El artículo 217 de la Carta Política señala que corresponde a la ley no sólo determinar lo relativo a los reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Militares, sino también lo referente a su régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario. El mencionado artículo se encuentra desarrollado en el Decreto 1790 de 2000 mediante el cual “se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del

personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” y que estableció en sus artículos 51, 52, 54 y 55 lo siguiente: “ARTÍCULO 51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares. ARTÍCULO 52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. (…) ARTÍCULO 54. REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE SUBOFICIALES. Los Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto; b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza; c) Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; d) Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de

acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional; e) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación […]”

ARTÍCULO 55. TIEMPOS MINIMOS DE SERVICIOS EN CADA GRADO.

Fíjense los siguientes tiempos mínimos de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior. (…) b) Suboficiales (…).

3. Cabo Primero, Suboficial Tercero o Técnico Tercero 4 años. (…)” Igualmente, teniendo en cuenta las anteriores disposiciones siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan para que proceda el ascenso, se deberá contar con un concepto favorable emitido por la Junta Clasificadora, pues dentro de sus funciones está la de clasificar para ascenso los suboficiales de las Fuerzas Militares, según su calidad y desempeño profesional2. - Análisis del caso bajo estudio.

El señor William Camilo Chisino Salamanca interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la justicia, vida en condiciones dignas, buen nombre y petición, los cuales consideró vulnerados por el Ejército Nacional al no dar cumplimiento al fallo proferido el 10 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, al no ascenderlo al grado primero, luego de haber realizado y aprobado el correspondiente curso. Así mismo, al no dar respuesta a las peticiones respecto del subsidio familiar. El 1.º de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Cuarta, Subsección B profirió fallo de primera instancia, en el que amparó el derecho fundamental de petición del señor Chisino Salamanca al advertir que la entidad no ha dado respuesta a la petición. Así mismo, negó el amparo de los derechos a la igualdad y debido proceso y con ello el ascenso deprecado, toda vez que el Juez constitucional no puede invadir las orbitas de mando de quienes participan en las Juntas de Selección, puesto que 2? Ver Decreto 1799 de 2000 “Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones.” tienen como única limitante que las decisiones adoptadas sean adecuadas a las norma que los autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. El accionante inconforme con el fallo de tutela que negó su ascenso al grado de cabo primero, presentó escrito de impugnación en el que sostuvo que el Ejército Nacional desconoció el fallo del Tribunal Administrativo de Caquetá que declaró la inexistencia de la solución de continuidad en los servicios prestados, por cuanto si bien fue reintegrado al servicio activo, no fue ascendido al grado de cabo primero pese a que realizó y aprobó el curso para ello. Pues bien, el Tribunal Administrativo de Caquetá en fallo proferido el 10 de julio de 2014 dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Chisino Salmanca contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional resolvió entre otras: (i) Condenar a la Nación, Ministerio de

Defensa, Ejército Nacional a reintegrar al señor Chisino Salamanca al servicio activo en el grado que ostentaba al momento de su retiro y previa verificación de requisitos se convoque a realizar curso de ascenso y (ii) declarar para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios entre la fecha de retiro y la fecha en que se produzca el reintegro (ff. 45 a 59). Así las cosas, la obligación cuyo cumplimiento se exige es de aquellas de hacer, por lo tanto, la acción de tutela es un mecanismo principal e idóneo para exigir éste tipo de obligaciones a través de la acción constitucional3. Ahora bien, el accionante señaló que la autoridad militar accionada no ha dado cumplimiento a la anterior sentencia al no ascenderlo al grado de cabo primero cuando aprobó el curso para obtener dicho ascenso. Sin embargo, la Subsección debe aclarar que en el proceso se acreditó que la sentencia ordinaria no contiene una orden explícita que obligue a que se efectúe el ascenso del ahora accionante. Igualmente, la accionada mediante Resolución 0385 del 3 de marzo de 2015 reintegró al tutelante al servicio activo como suboficial cabo tercero. 3 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: T-395 de 2001, T-735 de 2006 y T-329 de 1994. Así mismo, se observa que a través de la Resolución 0057 del 25 de enero de 2016, fue ascendido con retroactividad al grado de cabo segundo con novedad fiscal a partir del 1.º de septiembre de 2010 (f. 44 frente y adverso).

También, que el tutelante fue convocado para el mes de marzo de 2016 a realizar el curso de ascenso al grado de cabo primero y aprobó el mismo (ff. 25, 27 y 28). De lo anterior se desprende entonces, que la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional cumplió con la sentencia ordinaria; no obstante, el accionante lo que pretende es un nuevo ascenso del grado de cabo segundo al grado de cabo primero bajo el argumento de haber aprobado el curso para el grado que aspira. Al respecto, debe aclararse que si bien el señor Chisino Salamanca debía ser reincorporado al servicio, como en efecto ya se procedió y, considerarse como si nunca hubiese sido desvinculado, ello no implica necesariamente su ascenso dentro del escalafón militar, pues requiere cumplir con todos los demás requisitos y condiciones exigidos en la ley. Es por ello, que la sentencia no contiene una orden explícita que obligue a que se efectúe el ascenso, pues el señor William Camilo Chisino Salamanca debe acreditar todos los requisitos contenido en el artículo 54 del Decreto 1790 de 2000 para proceder a expedir el acto administrativo que corresponda, como así se le indicó a través del Oficio 20165620209271 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU1.10 de febrero de 2016, en respuesta al derecho de petición que elevó el 30 de julio de 2015 (ff. 27 y 28). Súmese a ello, que el Juez constitucional no puede entrar a invadir las funciones asignadas legalmente a las Juntas de Clasificación, pues como ya se explicó es la

encargada de clasificar para ascenso a los suboficiales de las Fuerzas Militares, según su calidad y desempeño profesional.

En conclusión: La autoridad militar accionada no incumplió la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, al no ascender al señor Chisino Salamanca al grado de cabo primero, toda vez que además de aprobar el curso de ascenso a dicho grado, debe acreditar los demás requisitos y condiciones exigidos en los Decretos 1790 de 2000 y 1799 de 2000.

Por último, la Subsección observa que a folios 93 a 108 se incorporó al expediente memorial suscrito por la Representante Legal de la Sociedad Reciclaje Excedentes e Incineraciones Industriales REII SAS y dirigido a la acción de tutela con radicado 25000-23-37-000-2016-02012-00; por lo tanto, se ordenará a través de la Secretaría General del Consejo de Estado el desglose de dicho documento de la presente acción constitucional y se remita el mismo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B para que procedan a incorporarlo al expediente correspondiente. Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida el 1.º de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B dentro de la acción de tutela incoada por el señor William Camilo Chisino Salamanca en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 1.º de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B dentro de la acción de tutela incoada por el señor William Camilo Chisino Salamanca en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia.

Segundo: Ordenar que a través de la Secretaría General del Consejo de Estado se desglose de la presente acción constitucional el memorial visible a folios 93 a 118 y se remita el mismo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B a fin de que se incorpore a la acción constitucional con radicado 25000-23-37-000-2016-02012-00.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cuarto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS