CE-25000-23-37-000-2016-02075-01(23753)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02075-01 [23753]

Demandante: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

FALLO CONTROVERSIAS, CONFLICTOS O LITIGIOS DE NATURALEZA TRIBUTARIANormativa aplicable. Se deben resolver conforme con lo regulado en el

Estatuto Tributario / NORMATIVA APLICABLE PARA RESOLVER O DECIDIR

CONTROVERSIAS, CONFLICTOS O LITIGIOS DE NATURALEZA TRIBUTARIA CUANDO NO EXISTE NORMA TRIBUTARIA CONCRETA - Aplicación de normativa general cuando existen vacíos en la normativa tributaria o no existe norma tributaria concreta que permita solucionar la controversia Las controversias de naturaleza tributaria deben resolverse conforme con lo regulado en el Estatuto Tributario. Esta codificación, por ser la especial, se prefiere frente a las normas que regulen asuntos de manera general, como los Códigos Civil y de Comercio. En lo pertinente, se acude a estas normativas solo cuando no existe norma tributaria concreta que permita dar solución a la controversia. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE SOCIOS FRENTE A OBLIGACIONES TRIBUTARIAS – Normativa aplicable La responsabilidad solidaria de los socios de las diferentes sociedades frente a las obligaciones tributarias está regulada en los artículos 793 y siguientes del Estatuto Tributario y son estas las normas aplicables, salvo que se advierta algún vacío que haga necesario acudir a las normas generales, en este caso, los Códigos de Comercio o Civil.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 793

SOCIEDAD EN COMANDITA - Clases o denominación de los socios. Gestores o colectivos y comanditarios / SOCIEDAD EN COMANDITA - Representación y administración / SOCIEDAD EN COMANDITA - Capital social / SOCIO GESTOR O COLECTIVO DE SOCIEDAD EN COMANDITA - Clase de aportes y participación social / SOCIO GESTOR O COLECTIVO DE SOCIEDAD EN COMANDITA - Responsabilidad. Es solidaria e ilimitada frente a las operaciones sociales / SOCIO COMANDITARIO EN SOCIEDAD EN COMANDITA - Clase de aportes y participación social / SOCIO COMANDITARIO EN SOCIEDAD EN COMANDITA - Responsabilidad. Es limitada al monto de sus aportes / SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - Acto de constitución y número mínimo de accionistas / SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONESCapital social. Está representado en acciones de igual valor y el aporte industrial de los socios gestores no forma parte del capital / SOCIO GESTOR SUSCRIPTOR DE ACCIONES DE CAPITAL EN SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES – Efectos jurídicos. Por ese hecho no pierde su calidad de socio gestor o colectivo, pues esta predomina, ni se limita, en manera alguna, su responsabilidad solidaria e ilimitada frente a las operaciones sociales Según el artículo 323 del C.Co., las sociedades en comandita [simple y por acciones] tienen dos clases de socios, los gestores o colectivos y los comanditarios. Los primeros, los socios gestores o colectivos, tienen a su cargo la representación de la sociedad [art. 327 C.Co.] y la administración de los negocios sociales [art.326 C.Co].

Aportan trabajo o industria, esa participación representa el interés social (partes o cuotas de interés). Su responsabilidad se compromete de forma solidaria e ilimitada frente a las operaciones sociales [art. 323 C.Co]. También pueden aportar capital sin que ello afecte su calidad de socios gestores [art. 325 C.Co.]. Los segundos, los 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-02075-01 [23753]

Demandante: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

FALLO socios comanditarios, aportan capital [art. 325 C.Co.], su participación se representa en acciones y su responsabilidad solo resulta afectada respecto al monto de sus aportes [art.323 C.Co]. Además, no pueden representar a la sociedad salvo por delegación de los socios gestores para una gestión específica [art. 327 C.Co.], ni pueden ser socios industriales [art 325 C.Co]. Según el artículo 343 del C.Co., en el acto constitutivo de la sociedad en comandita por acciones no es necesario que intervengan los socios comanditarios; pero en la escritura de constitución siempre se expresará el nombre, domicilio y nacionalidad de los suscriptores, el número de acciones suscritas, su valor nominal y la parte pagada. Además, la sociedad en

comandita por acciones no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas (socios comanditarios). Por su parte, el artículo 344 del C.Co. señala que el capital de la sociedad en comandita por acciones estará representado en títulos de igual valor (acciones). Que el aporte de industria de los socios gestores no forma parte del capital social y que tales socios podrán suscribir acciones de capital sin perder la calidad de colectivos o gestores, pues esta predomina, dada la connotación de ser socio gestor. Por tanto, de acuerdo con la ley mercantil, las acciones que tenga un socio gestor en el capital de una sociedad en comandita por acciones no desnaturalizan su condición de socio gestor o colectivo ni limitan, en manera alguna, su responsabilidad solidaria e ilimitada frente a las operaciones sociales. De lo contrario, bastaría con que un socio gestor suscribiera una o varias acciones para que dejara de responder como gestor, lo que va en contra de su calidad de administrador de este tipo de sociedades.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 323 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 325 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 326 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 327 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 343 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 344

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - Asimilación a sociedad anónima para efectos tributarios / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS POR LOS IMPUESTOS DE LA SOCIEDAD - Alcance y límites / EXCLUSIÓN DE

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS POR LOS IMPUESTOS DE LA SOCIEDAD - Alcance del inciso segundo del artículo 794 del Estatuto Tributario frente a socios de sociedades en comandita por acciones. Se debe entender que la exclusión de solidaridad solo se aplica a los socios comanditarios, que son los que aportan capital, esto es, los accionistas, y no a los gestores o colectivos, pues el aporte de industria de estos no forma parte del capital social / SOCIO GESTOR SUSCRIPTOR DE ACCIONES DE CAPITAL EN SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - Efectos jurídicos. Por ese hecho no pierde su calidad de socio gestor o colectivo / EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ACCIONISTAS POR LOS IMPUESTOS DE LA SOCIEDAD - Exequibilidad del artículo 794 del Estatuto Tributario. Sentencia C 210 de 2000 de la Corte Constitucional / LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS GESTORES DE SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES POR LAS OBLIGACIONES FISCALES DE LA SOCIEDAD - Existencia de vacío en la normativa tributaria. No aplicación del inciso primero del artículo 794 del Estatuto Tributario. Por su condición de administradores naturales de la sociedad, efectúan aportes de trabajo o industria, que no forman parte del capital social y si bien pueden realizar aportes de capital, por este hecho no dejan de ser socios gestores; en consecuencia, como en esa precisa calidad, los socios gestores no tienen 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-02075-01 [23753]

Demandante: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

FALLO aportes de capital, el límite de su responsabilidad no puede ser el previsto en el artículo 794 del ET / NORMATIVA APLICABLE PARA ESTABLECER EL LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS GESTORES DE SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES POR LAS OBLIGACIONES FISCALES DE LA SOCIEDAD – Aplicación de la normativa general del Código de Comercio, dado el vacío que sobre el tema existe en la normativa tributaria / RESPONSABILIDAD DE SOCIOS GESTORES DE SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES POR LAS OBLIGACIONES FISCALES DE LA SOCIEDAD - Es solidaria e ilimitada por las operaciones sociales / EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE SOCIO GESTOR DE SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES POR LOS IMPUESTOS DE LA SOCIEDAD – lmprocedencia. No aplicación del inciso segundo del artículo 794 del Estatuto Tributario a los socios gestores de sociedades en comandita por acciones /

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA NO

PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE CALIDAD DE DEUDOR SOLIDARIO

DE SOCIO GESTOR DE SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EN

PROCESO ADMINISTRATIVO DE COBRO COACTIVO DE OBLIGACIONES FISCALES DE LA SOCIEDAD - Legalidad. Se declaran ajustados a derecho los actos acusados porque la responsabilidad del socio gestor por las obligaciones sociales es solidaria e ilimitada En materia tributaria, el inciso segundo del artículo 14 del E.T. dispone que las sociedades en comandita por acciones se asimilan a las sociedades anónimas. Con fundamento en el artículo 794 del E.T[modificado art. 30 L.863/03], los socios responden solidariamente por el pago del tributo a cargo de la sociedad, a prorrata de sus aportes en esta y del tiempo durante el cual hayan poseído los aportes en el respectivo periodo gravable. De manera expresa, el inciso segundo del artículo 794 del E.T., excluye de esa responsabilidad solidaria a los accionistas de sociedades anónimas y asimiladas a estas. Así, cuando el inciso segundo del artículo 794 del

E. T. señala a los accionistas, para el caso de las sociedades en comandita por acciones debe entenderse que la exclusión de solidaridad se predica solo respecto de los socios comanditarios, que son los que aportan capital, esto es, los accionistas, como lo prevé el artículo 344 del Código de Comercio, pues el aporte de industria de los socios gestores no forma parte del capital social. La exclusión de solidaridad no se aplica, entonces, a los socios gestores o colectivos. Además, se reitera, esa calidad no se pierde por el hecho de efectuar aportes de capital o sea, suscribir y pagar acciones en las que se divide el capital social. Lo anterior es concordante con el artículo 352 del C. Co., que asimila a los socios gestores con los

socios de las sociedades colectivas y a los comanditarios, con los accionistas de las sociedades anónimas, al indicar que en lo no regulado en el capítulo III, que se refiere a las sociedades en comandita por acciones, debe acudirse a las normas de una [sociedad colectiva] y otra [sociedad anónima]. Como refuerzo de la anterior consideración, se advierte que en sentencia C-210 de 2000, que declaró exequible el artículo 794 del Estatuto Tributario, sobre la exclusión de responsabilidad solidaria de los accionistas por las obligaciones de la sociedad, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “El tratamiento diferencial que establece el artículo 794 del Estatuto Tributario, en el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las sociedades anónimas o asimiladas […], se justifica como quiera que la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, sólo es aplicable a determinados tipos de agrupaciones societarias, en donde la característica personal es un elemento relevante, como quiera que, el vínculo intuitu 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-02075-01 [23753]

Demandante: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

FALLO personae, es la característica esencial de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada e inclusive de las asociaciones de carácter colectivo, en las que es posible identificar una relación de gestión; evento que no ocurre con las sociedades anónimas o por acciones, en donde el factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran mayoría de accionistas virtualmente se encuentran separados de la dirección o administración de la compañía, conforme a las propias reglas del Código de Comercio e inclusive de sus propios estatutos fundacionales.” […] Por tanto, la exclusión de responsabilidad solidaria de los socios por el pago del tributo a cargo de la sociedad, consagrada en el artículo 794 del E. T. se aplica a las sociedades en comandita por acciones, como asimiladas a las sociedades anónimas, solo respecto a los socios comanditarios, que son los que tienen la calidad de accionistas en estas sociedades, esto es, sin relación directa con la administración y gestión de la sociedad. Así que no están excluidos de la responsabilidad solidaria por el pago de los tributos, los socios gestores o colectivos de la sociedad en comandita por acciones, respecto de quienes existe una relación directa y personal con la sociedad porque son los que administran sus negocios. Significa que, respecto del pago de los tributos de la sociedad en comandita por acciones, los socios gestores deben responder solidariamente. Corresponde definir si, para fines tributarios, tal responsabilidad solidaria es ilimitada o limitada. En principio, podría concluirse que al no aplicárseles la exclusión de solidaridad del inciso segundo del artículo 794 del E. T., los socios gestores deberían responder

como lo indica, de manera general, esa misma norma en el inciso primero, esto es, a prorrata de sus aportes en la sociedad y del tiempo durante el cual hayan poseído tales aportes en el respectivo periodo gravable. No obstante, por su condición de socios gestores, administradores naturales de la sociedad, efectúan aportes de trabajo o industria, que no forman parte del capital social y si bien pueden realizar aportes de capital, por este hecho no dejan de ser socios gestores. En consecuencia, los socios gestores, en esa precisa calidad, no tienen aportes de capital. Por esa razón, el límite de su responsabilidad no puede ser el previsto en el artículo 794 del E.T. Así, frente al límite de responsabilidad solidaria del socio gestor en la sociedad en comandita por acciones se advierte un vacío en la normativa tributaria. Es pertinente, entonces, acudir a lo dispuesto en la legislación comercial: los artículos 323 del C.Co, aplicable a los socios gestores de la sociedad en comandita y el 294, aplicable a los socios gestores de la sociedad en comandita por acciones por remisión del artículo 352 de la misma codificación, según los cuales los socios gestores responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales. En consecuencia, en materia tributaria, la responsabilidad solidaria de los socios gestores por el pago del tributo a cargo de las sociedades en comandita por acciones es ilimitada (…) [D]esde el momento de la constitución de Hydros Melgar, la demandante participó como socio gestor de esta sociedad. Dada la calidad de socio gestor, que no se discute en este asunto, no es aplicable la exclusión del

inciso segundo del artículo 794 del E.T., frente a la responsabilidad solidaria en el pago de tributos. Como se explicó al inicio de las consideraciones, el artículo 794 del E.T señala claramente como excluidos de la responsabilidad solidaria a los accionistas de las sociedades anónimas y las asimiladas a estas. Es cierto que Hydros Melgar es una sociedad en comandita por acciones, es decir, que es asimilada a una anónima, conforme el artículo 14 del E.T. No obstante, en la categoría de accionistas encuadran los socios comanditarios de las sociedades en comandita por acciones, pero no los socios gestores o colectivos, quienes son administradores de los negocios de la sociedad y la falta de vínculo directo y personal, que es la principal razón que sustenta la exclusión, se desvirtúa frente a 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-02075-01 [23753]

Demandante: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

FALLO estos. Aclarado que la exclusión de solidaridad no es aplicable a los socios gestores y que en materia tributaria los socios gestores de la sociedad en comandita por acciones responden en forma solidaria e ilimitada por el pago del tributo de la

referida sociedad, Caudales de Colombia como socio gestor de Hydros Melgar en liquidación, podía ser vinculada como deudor solidario para pagar los tributos a cargo de la última sociedad en mención, motivo por el cual no prospera la excepción propuesta por la demandante de falta de calidad de deudor solidario. En consecuencia, no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados que negaron la excepción de falta de calidad de deudor solidario de la actora, por lo que se revoca la decisión de primera instancia y, en su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda. Sin embargo, se insta a la DIAN para que en el proceso administrativo de cobro tenga en cuenta los pagos que ya efectuó la demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 14 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 794 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 294 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 323 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 344 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 352 / LEY 863 DE 2003 - ARTÍCULO

30 SENTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO SOCIAL DE SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES CONSTITUIDA POR ESCRITURA PÚBLICAEfectos jurídicos. La declaración judicial de nulidad del contrato social no tiene el efecto de cambiar la naturaleza de la sociedad para convertirla en una sociedad de hecho ni hace que desaparezca la clase o el tipo societario, sino que genera su disolución y el estado de liquidación / SOCIEDAD MERCANTIL O COMERCIAL DE HECHO - Formación. El supuesto para considerar que una

sociedad comercial es de hecho, es que la sociedad no se haya constituido por escritura pública / SOCIEDAD IRREGULAR - Inexistencia. Derogatoria del artículo 500 del Código de Comercio / DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD COMERCIAL – Efectos y capacidad jurídica. La sociedad disuelta conserva su capacidad jurídica solo para adelantar los actos tendientes a su inmediata liquidación, de modo que la sociedad disuelta sigue siendo sujeto de derechos y obligaciones [D]esde la constitución de Hydros Melgar, Caudales de Colombia fue una de las socias gestoras de esta sociedad. Y desde el año 2007, quedó como única socia gestora, como consecuencia de la cesión de interés social a su favor. Por sentencia de 11 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo del Tolima, dictada en una acción popular, se confirmó la decisión de primer grado de declarar la nulidad absoluta del contrato social de Hydros Melgar, por no tener autorización del Concejo Municipal de Melgar para su creación. Sobre la declaratoria de nulidad, se precisa que Hydros Melgar no se convirtió en una sociedad de hecho, pues tal nulidad no cambió su naturaleza de en comandita por acciones. Además, si se acude al artículo 498 del Código de Comercio, se observa que el supuesto para considerar una sociedad comercial de hecho es no constituirse por escritura pública, lo que en este caso no se cumple porque Hydros Melgar se constituyó por escritura pública. Cosa distinta es que ese acto de constitución haya sido anulado, circunstancia que no implica que la clase societaria desaparezca. Así que no es una sociedad de hecho

en los términos del artículo 498 del C.Co. Tampoco puede considerarse como una sociedad irregular, en virtud del artículo 500 ib., puesto que esa norma quedó derogada por el Decreto 2155 de 1992. Hydros Melgar es, entonces, una sociedad 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-02075-01 [23753]

Demandante: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

FALLO en comandita por acciones en estado de liquidación, pues, según lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Comercio, la primera consecuencia de la nulidad declarada judicialmente es la disolución y estado de liquidación. Sin embargo, aparece en el expediente que el trámite de liquidación está pendiente de surtirse. Por su parte, el artículo 222 del Código de Comercio prevé que la sociedad disuelta no puede adelantar operaciones en desarrollo de su objeto social y que conserva su capacidad jurídica solo para los actos necesarios para la inmediata liquidación. Significa que Hydros Melgar es aún sujeto de derechos y obligaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 109 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 222 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 498 /

CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 500 / LEY DECRETO 2155 DE 1992

CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Falta de prueba de su causación La Sala advierte que no se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02075-01(23753)

Actor: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante y demandada contra la sentencia del 9 de febrero de 2018, proferida en audiencia inicial por el 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-02075-01 [23753]

Demandante: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

FALLO Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 001 del 15 de julio de 2016, mediante la cual se declaró no probada la excepción propuesta contra el Mandamiento de Pago 304-006 del 17 de mayo de 2016 y se ordenó seguir adelante la ejecución; y de la Resolución No. 001 del 7 de septiembre de 2016 que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior, precisándose que los referidos actos administrativos fueron proferidos por la División de Gestión de Recaudo y cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Girardot de la DIAN, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho:  DECLÁRASE que la demandante es deudora solidaria de HYDROS MELGAR

S. EN C.A. E.S.P. pero a prorrata de sus aportes en la referida sociedad y del tiempo durante el cual los hubiere poseído en los periodos gravables 2007, 2009 y 2012, y  ORDÉNASE a la UAE-DIAN seguir adelante la ejecución objeto de los actos acusados en este proceso teniendo en consideración la declaración anterior.

TERCERO: No se condena en costas.” ANTECEDENTES Mediante escritura pública 9156 de 6 de septiembre de 2002 de la Notaría 29 de Bogotá, se constituyó la sociedad en comandita por acciones Hydros Melgar S. en C.A. E.S.P.[en adelante Hydros Melgar], de participación accionaria mixta, cuyo objeto principal era la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el municipio de Melgar. La escritura de constitución se inscribió en el registro mercantil el 2 de octubre de 20021.

En la constitución de la sociedad participaron como socios gestores Caudales de Colombia S.A.S. E.S.P [antes Gestaguas S.A.], Hydros Colombia S.A., Frizo Ltda, Constructora Némesis S.A. e Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía S.C.S. y como socios comanditarios la Empresa de Servicios Públicos de MelgarEmpumelgar S.A. E.S.P. y 987 suscriptores o usuarios. En virtud del acto de constitución, Hydros Melgar debía realizar todas las labores

inherentes a la administración, operación, mantenimiento, comercialización, financiación, planificación e inversión de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, actividades que eran desarrolladas hasta esa fecha por Empumelgar. Hydros Melgar fue considerada como una entidad descentralizada del orden municipal al sustituir a Empumelgar en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. 1 La existencia de la escritura pública de constitución 9156 de 6 de septiembre de 2002 y su inscripción se verifica con el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Sur y Oriente del Tolima, expedido el 17 de noviembre de 2011. Fls. 33-34 c.a. 1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-02075-01 [23753]

Demandante: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

FALLO

Por escritura pública 493 de 6 de febrero de 2007 de la Notaría 51 de Bogotá2, aclarada por escritura pública 942 de 2 de marzo de 2007 de la misma notaría3, se aprobó la cesión del interés social y de las acciones de los socios gestores Hydros Colombia S.A., Frizo S.A, Constructora Némesis S.A. e Inversiones Zárate Gutiérrez

y Cía S.C.S. a Caudales de Colombia S.A.S. E.S.P. Las escrituras en mención quedaron inscritas en el registro mercantil el 7 de marzo de 2007. Entonces, Caudales de Colombia S.A.S. E.S.P. en adelante Caudales de Colombia, quedó como único socio gestor de Hydros Melgar4. En fallo de 19 de diciembre de 2013, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, en el proceso de acción popular [200402349], se declaró la nulidad del contrato de constitución de Hydros Melgar por no existir autorización previa del Concejo Municipal de Melgar para su creación5. El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 11 de septiembre de 2014, confirmó la nulidad y modificó algunas órdenes6. La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Girardot adelantó algunas actuaciones para obtener el pago de las obligaciones tributarias a cargo de Hydros Melgar, entre las que se destaca una reunión el 22 de mayo de 2015 con Caudales de Colombia, socio gestor7. En esa reunión, la DIAN informó que la suma adeudada por Hydros Melgar es de $1.814.251.000 y que podía acogerse a la condición especial de pago contemplada en el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014. La administración tributaria profirió Mandamiento de Pago 006 de 17 de mayo de 2016 a cargo de Caudales de Colombia, en calidad de deudora solidaria de la sociedad Hydros Melgar, por la suma de $2.089.148.000, más los intereses que se causen hasta cuando se haga efectivo el pago. Las obligaciones tributarias que

respaldaron la orden de pago fueron las siguientes8: No. Obligación Concepto Año Impuesto Sanción Interés Total Per 1107601413837 RENTA 2007 359.905.000 5.055.000 812.099.000 1.177.059.000 1109601286310 RENTA 2009 294.771.000 17.811.000 497.349.000 809.931.000 110360030910 RENTA 2012 54.965.000 0 47.193.000 102.158.000

TOTAL 709.641.000 22.866.000 1.356.641.000 2.089.148.000

La demandante formuló como excepción la de no tener la calidad de deudor solidario9. Mediante Resolución 001 de 15 de julio de 2016, la DIAN declaró no probada la excepción y ordenó seguir adelante la ejecución contra Caudales de Colombia10. 2 Fls. 127-132 c.a. 1 3 Fls. 149-156 c.a. 1 4 Fls. 149 a 154 c.a. 1 Además, Caudales de Colombia adquirió 1600 acciones, que corresponden al 9,4189% del capital suscrito y pagado de Hydros Melgar. 5 Fls. 71-121 c.p. 6 Fls. 122-141 c.p. 7 Fls. 148-149 c.p. 8 Fls. 29-30 c.p. 9 Fls. 31-35 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-02075-01 [23753]

Demandante: CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P.

FALLO La actora interpuso recurso de reposición11 y por Resolución 001 de 7 de septiembre de 2016, la DIAN no repuso la resolución recurrida12. La actora demandó los actos que declararon no probada la excepción formulada contra el mandamiento de pago. DEMANDA La actora, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones13: “PRIMERA. Que se de