CE - 25000-23-37-000-2016-02125-01(24695)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695) Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS Problema jurídico; ¿Hubo violación del derecho de defensa por no allegarse al expediente el acta de reunión del comité al que alude el artículo 560 del ET?

VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR OMITIR EL ACTA DEL COMITÉ TÉCNICO – Inexistencia. No invalida la actuación proferida por la autoridad competente Para la recurrente, el Tribunal desestimó de plano la alegada vulneración, la cual se dio cuando la DIAN ocultó el acta del comité técnico, documento que, por mandato legal y en garantía del debido proceso, debía reposar en el expediente administrativo, y pasó por alto la confesión hecha en la contestación de la demanda, según la cual la entidad elige si respeta o no el derecho de los contribuyentes a someter a revisión especial los recursos que cumplan los requisitos señalados en el artículo 560 [parágrafo 1, 3] del ET, la cual no es potestativa sino imperativa. Para resolver este cargo, la Sala reiterará, en lo pertinente, el criterio expuesto en distintas providencias, según el cual la omisión del acta no invalida la actuación proferida por la autoridad competente. Si bien es cierto, en el expediente no obra el «acta» en la que conste la intervención del comité técnico -la cual fue allegada por la demandada de manera parcial con los alegatos de conclusión en primera instancia-, también lo es que el parágrafo del artículo 560 del ET señala que dicho comité realizará una

«revisión» del expediente, previo a que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos profiera la decisión correspondiente, la cual es la competente para expedir este tipo de actos. Se observa que en el acápite de presupuestos procesales de la Resolución 004789 de 29 de junio de 2016 se puso de presente que «[e]l presente fallo fue sometido al Comité Técnico a que se refiere el parágrafo del artículo 560 del Estatuto Tributario a solicitud de la recurrente, teniendo en cuenta que la cuantía discutida por valor de $17.659.393.000 supera el valor de los diez mil (10.000) UVT a la fecha de interposición del recurso el 01 de septiembre de 2015 […]». Adicional a lo anterior, la Sección ha dicho que la omisión de revisión del Comité Técnico «no tiene la virtud de anular los actos demandados, máxime cuando esta circunstancia no está expresamente consagrada en las causales de nulidad del artículo 730 del ET», razón por la cual, no prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 560 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730 ¿Procede la deducibilidad de la amortización del crédito mercantil y la deducibilidad de la contribución a la energía eléctrica?

DEDUCIBILIDAD DE LA AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO MERCANTILRequisitos / DEDUCCIÓN DE INVERSIONES – Presupuestos / DEDUCCIÓN POR

AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES - Requisitos / DEDUCIBILIDAD DE

LA AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO MERCANTIL -Procedencia / DEDUCIBILIDAD

DE LA CONTRIBUCIÓN A LA ENERGÍA ELÉCTRICA -Requisitos /

DEDUCIBILIDAD DE LA CONTRIBUCIÓN A LA ENERGÍA ELÉCTRICA – Procedencia En la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, la actora registró en los gastos operacionales de administración la suma de $5.626.580.000, correspondiente a la amortización del crédito mercantil adquirido en el año 2007, por la compra de acciones de la sociedad Productora de Jugos SA, equivalentes al 20% 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695) Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS de participación. De acuerdo con los comprobantes de contabilidad allegados, en la cuenta 1205200102 “OTRAS SOCIEDADES” registró la suma de $6.478.535.501, y en la cuenta 160510001 “CRÉDITO MERCANTIL ADQUIRIDO” la suma de $9.377.632.707, para un total de $15.856.168.208. Durante los años 2007, 2008 y hasta noviembre de 2009, la amortización se efectuó por el método de línea recta a 20 años, y en diciembre de 2009, se cambió por el de reducción de saldos a 5 años, es decir, sin aplicar una alícuota porcentual igual. La Administración rechazó este

gasto al cuestionar el cambio de método de amortización, y considerar que no reunió los requisitos establecidos en el artículo 107 del ET, en cuanto no guardó proporcionalidad con el ingreso generado por la actividad, el cual ascendió a $7.000.000, de acuerdo con el certificado de dividendos pagados por la sociedad Productora de Jugos SA., según lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia 15311 de 23 de julio de 2009, divulgada en la circular 66 de 2009 de la DIAN, posición avalada por el a quo. Para la recurrente, el Tribunal se equivoca al rechazar el gasto por amortización del crédito mercantil bajo el argumento de que el mismo no cumple el requisito de proporcionalidad contemplado en el artículo 107 del ET, toda vez que los artículos 142 y 143 del ET, normas aplicables al caso, no exigen este parámetro, ni que el gasto por amortización deba revisarse respecto del ingreso percibido por el activo que dio lugar al crédito mercantil el cual, si se analizara frente a los ingresos operacionales percibidos por la sociedad en el año 2009, correspondió al 2% de los mismos. Afirma que no es cierto que la sociedad no hubiera hecho la amortización de manera sistemática pues, en los años 2007 y 2008 lo hizo en línea recta, y en el 2009 por reducción de saldos, ambos sistemas de reconocido valor técnico por la ley fiscal, sin estar obligada a usar un determinado método, y sin que requiriera autorización de la DIAN; el cambio de sistema se hizo en observancia del artículo 66 del Decreto 2649 de 1993, en armonía con los lineamientos establecidos

en la circular externa 011 de 2005 de las Superintendencias de Sociedades y hoy Financiera. Como lo precisó la Sección en la sentencia por medio de la cual unificó la jurisprudencia sobre el entendimiento y alcance del artículo 107 del ET, para el periodo discutido, nada preveía expresamente el ordenamiento en cuanto al tratamiento tributario del crédito mercantil pagado en la adquisición de acciones, cuotas o partes de interés social, lo cual solo ocurrió con la expedición de las Leyes 1607 de 2012 (al adicionar el artículo 143-1 al ET) y 1819 de 2016 (al modificar los artículos 74 y 143 del ET). De manera que las consecuencias tributarias de ese hecho económico eran dictadas por los entonces vigentes artículos 142 y 143 del ET, los cuales establecían, (…) En la sentencia de 19 de agosto de 2010, que se reitera en esta oportunidad, se señaló que las referidas normas regulaban el tratamiento tributario aplicable a la amortización de inversiones realizadas para fines del negocio. En la primera disposición (142 ET), se definió el concepto de inversión amortizable y se aclaró que, para que dichas erogaciones sean deducibles, de acuerdo con la técnica contable «deben registrarse como activos para ser amortizados en más de un año, o tratarse como diferidos», sin que se le adjudique a la normativa contable la regulación referente a la amortización, la cual, para efectos fiscales, se señalaba en el artículo 143 del ET. En efecto, el artículo 143 ib., en la redacción vigente para el periodo discutido, contiene en forma independiente y separada los requisitos para la

amortización de cada una de las situaciones allí expuestas. Es así como en el inciso primero se refiere a las inversiones descritas en el artículo 142 del ET, como el crédito mercantil, las cuales «pueden amortizarse en un término no inferior a cinco (5) años, salvo que se demuestre que, por la naturaleza o duración del negocio, la amortización deba hacerse en un plazo inferior». Expone luego, en los incisos 2 y 3 casos especiales de amortización diferentes al general, para los cuales determina 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695) Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS requerimientos particulares. En el inciso 2, se refiere a los «costos de adquisición o exploración y explotación de recursos naturales no renovables”, evento en el que la amortización puede hacerse «con base en el sistema de estimación técnica de costo de unidades de operación o por el de amortización en línea recta, en un término no inferior a cinco (5) años»; y el inciso 3 se refiere concretamente a «los contratos donde el contribuyente aporte bienes, obras, instalaciones u otros activos como los contratos de concesión, riesgo compartido o “joint venture”», casos en los cuales el término para amortizar se circunscribe a la duración del contrato hasta el momento de la transferencia, y, para éste sí ordena que la amortización se lleve a cabo por los

«métodos de línea recta o reducción de saldos, o mediante otro de reconocido valor técnico autorizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales». Como se infiere de la norma en comento, las exigencias requeridas para los casos especiales contenidos en los incisos segundo y tercero, no son aplicables a las inversiones generales efectuadas para los fines del negocio de que trata el inciso primero, el cual no exige la aplicación de un método específico, ni que para su cambio se requiera autorización de la DIAN, ni tampoco la utilización de una alícuota uniforme durante el término amortizable; la disposición solo señala el término para efectuar la amortización que no puede ser inferior a 5 años, salvo que se demuestre que, por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior, razón por la cual no tiene asidero legal el cuestionamiento planteado por la Administración frente al cambio de método de amortización, respecto del cual solo le competía verificar que se hubiera efectuado en el término previsto en el artículo 143 [inc. 1] del ET, aspecto que no fue cuestionado en la actuación acusada. Ahora bien, en cuanto a la aplicación del artículo 107 del ET, se pone de presente que la Sección, en la sentencia por medio de la cual unificó la jurisprudencia sobre el entendimiento y alcance de esta norma, precisó que «el crédito mercantil pagado en la adquisición de acciones, cuotas o partes de interés social es amortizable fiscalmente, bajo el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 107, 142 y 143 del ET y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 177-1 del mismo

cuerpo normativo». Es decir que, contrario a lo afirmado por la actora, para la procedencia de la deducción por amortización del crédito mercantil, no solo se debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 142 y 143 del ET, sino también los consagrados en el referido artículo 107 ib., de los cuales la Administración solo objetó el de proporcionalidad respecto a los ingresos generados (dividendos) por la inversión que dio lugar al crédito mercantil. (…) En consecuencia, como la deducibilidad de la amortización del crédito mercantil no está supeditada a que la inversión produzca dividendos o utilidades gravadas durante el periodo imponible en que dicho concepto aminore la base gravable del impuesto sobre la renta, bastará acreditar que la erogación contribuyó, directa o indirectamente, al desarrollo, conservación o aumento de la actividad productora de renta de la compañía, es decir a la obtención de ingresos o, en su defecto, a facilitar su generación, de modo que no resulte indispensable probar una correlación entre expensas incurridas y rentas generadas. (…) En virtud del análisis precedente, y dado que no se discute el cumplimiento de los demás requisitos previstos en los artículos perentorios para la amortización fiscal del crédito mercantil en el año gravable, la Sala encuentra probada la procedencia de dicha deducción, por lo que prospera el cargo de apelación. (…) Para la Administración y el a quo lo pagado por concepto de contribución de energía eléctrica por un valor total de $324.678.000 (distribuido en: gastos operacionales de administración $8.783.000, gastos operacionales de ventas $5.178.000 y en costos de ventas $310.717.000) no es

deducible, toda vez que los únicos impuestos que se pueden detraer de la renta son 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695) Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS los listados en el artículo 115 del ET, por lo que al tener el referido gravamen la naturaleza de un impuesto, según la sentencia C-086 de 1998, no le es extensible el tratamiento previsto en la norma. La apelante considera que esta erogación debe ser analizada a la luz del artículo 107 del ET, y no del 115 ib., ya que al cumplir con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad debía ser aceptada como deducible. Teniendo en cuenta que la Sala ya se ha pronunciado sobre la deducibilidad de esta erogación, reiterará el criterio expuesto, entre otras, en la providencia del 3 de junio de 2021. (…) Así, como en el sub examine la Administración solo cuestionó la deducibilidad de la contribución de energía eléctrica por no estar listada en el artículo 115 del ET, y no por el incumplimiento de los requisitos del artículo 107 ib., la expensa incurrida por dicho concepto en la suma de $324.678.000 es deducible.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 142 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 143

RENTA GRAVABLE POR RECUPERACIÓN DE PÉRDIDAS COMPENSADAS –

Fundamento legal / RECUPERACIÓN POR PÉRDIDAS COMPENSADAS

MODIFICADAS POR LA LIQUIDACION DE REVISIÓN – Alcance / RENTA

GRAVABLE POR RECUPERACIÓN DE PÉRDIDAS COMPENSADAS – Configuración En virtud del artículo 199 del ET, la DIAN incluyó en los ingresos no operacionales como renta líquida por recuperación de deducciones la suma de $38.040.915.000, señalada en el renglón “compensaciones”, correspondiente a la pérdida declarada en el año 2008 -anterior al discutido-, la cual fue rechazada mediante la liquidación oficial de revisión 312412013000026 de 20 de marzo de 2013, decisión avalada por el a quo. El referido acto liquidatorio y su confirmatorio, fueron demandados ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso judicial que culminó con la sentencia dictada por esta Sección el 29 de abril de 2020, dentro del proceso 23307, en la cual se revocó el fallo de primera instancia para (i) declarar la nulidad parcial de los actos administrativos y (ii) fijar, a título de restablecimiento del derecho, la liquidación del impuesto sobre la renta por el año gravable 2008 (…) En la sentencia del 15 de mayo de 1998 proferida dentro del proceso 8810, en el que se discutía el tratamiento de las pérdidas fiscales, la Sección se refirió al artículo 23 de la Ley 9 de 1983, norma que antecedió al artículo 84 [inc. 2] de la Ley 75 de 1986, por el cual se creó el actual artículo 199 del ET. Dicha disposición señalaba, en cuanto a la recuperación de pérdidas, (…) Esta

norma fue modificada por el artículo 84 [inc. 2] de la Ley 75 de 1986, actual artículo 199 del ET, teniendo en cuenta lo señalado en la exposición de motivos contenida en el proyecto de ley 98 de 1986, en la cual se explicó la propuesta de modificación del tratamiento de las pérdidas objeto de compensación en años posteriores al de su determinación, así: «Con este artículo se busca además, que las pérdidas de las sociedades que hubieren sido materia de compensación, y fueren modificadas en un año gravable dado, constituyan renta por recuperación de deducción en el año que es materia de la modificación». Si bien es cierto que la actual redacción del artículo 199 del ET no consagró la salvedad que contenía el artículo 23 de la Ley 9 de 1983, también lo es que de la interpretación del referido artículo 199 ib. conforme a la referida exposición de motivos, surge que la suma compensada de forma improcedente se debe incluir como una renta líquida por recuperación de deducciones en el año en que se modificó o determinó de manera definitiva la 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695) Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS pérdida fiscal. En el sub examine se encuentra probado que, en la sentencia del 29 de abril de 2020, proferida dentro del proceso 23307, se confirmó el rechazo de la pérdida fiscal, y se liquidó de manera definitiva el impuesto sobre la renta por el año gravable 2008 a cargo de la actora. Así las cosas, en virtud del artículo 199 del ET,

Gaseosas Colombianas SAS deberá incluir en su denuncio rentístico del año 2020, como renta líquida por recuperación de deducciones, la pérdida compensada de manera improcedente en el periodo gravable 2009 ($38.040.915.000).

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1983 – ARTÍCULO 23 / LEY 75 DE 1986 – ARTÍCULO 84 INCISO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 199

Problema jurídico: ¿Procede la imposición de la sanción por inexactitud?

SANCIÓN POR INEXACTITUD – No hay lugar a la imposición porque se demostró la procedencia de las erogaciones solicitadas por la actora En la liquidación oficial de revisión, la Administración consideró que «la sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS SA con NIT. 860.005.265-8, incurrió en inexactitud sancionable en su declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del año gravable 2009, por registrar deducciones y/o costos por concepto de amortización del crédito mercantil e inclusión de la contribución a la energía no procedentes fiscalmente […]». Como en esta instancia se demostró la procedencia de las erogaciones solicitadas por la actora como deducción, no hay lugar a la imposición de la referida sanción.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la

condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2016-02125-01(24695) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS

Actor: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN Temas: Renta 2009. Deducciones. Recuperación pérdida compensada.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No.

312412015000027 del 1 de julio de 2015, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2009 presentada por la sociedad Gaseosas Colombianas S.A.S.; y de la Resolución No. 004.789 del 29 de junio de 2016, confirmatoria del acto anterior, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad establecido en la Ley 1819 de 2016, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad Gaseosas Colombianas S.A.S. está obligada a sufragar por concepto de sanción por inexactitud en el impuesto sobre la renta del año 2009, la suma establecida en

$1.963.735.000.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

[…]». ANTECEDENTES El 20 de abril de 2010, GASEOSAS COLOMBIANAS SA, hoy GASEOSAS COLOMBIANAS SAS, presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2009, en la cual liquidó un saldo a favor de $3.470.832.0002. El 7 de octubre de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió el Requerimiento Especial 312382014000110, en el que propuso desconocer las deducciones por amortización del crédito mercantil ($5.626.580.000) y contribución a la energía eléctrica ($324.678.000), para imponer sanción por inexactitud de

$3.141.976.000. En virtud del artículo 199 del ET, incluyó en los ingresos no operacionales la suma de $38.040.915.000 como renta líquida por recuperación de deducciones3, y fijó un saldo a pagar de $14.188.561.0004. A este acto no se le dio respuesta5. 1 Fl. 224 c.p. 2 2 Fl. 80 c.a. 1 3 Denunciada en el renglón “compensaciones” (año 2009), correspondiente a la pérdida declarada en el año gravable 2008 ($36.917.209.000), reajustada fiscalmente ($1.123.706.000), la cual fue rechazada mediante la liquidación oficial de revisión 312412013000026 de 20 de marzo de 2013 (año 2008). 4 Fls. 846 a 855 c.a. 5 Información tomada de la liquidación oficial de revisión 312412015000027 del 1 de julio de 2015. Fl. 77 c.p.1 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695) Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS El 1 de julio de 2015, la División de Gestión de Liquidación de la misma Dirección Seccional de Impuestos, expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412015000027, en la que acogió las glosas propuestas en el requerimiento especial6. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración7.

El 29 de junio de 2016, mediante la Resolución 004789, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica del nivel central de la DIAN, confirmó el acto liquidatorio8. DEMANDA GASEOSAS COLOMBIANAS SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes9:

«PRETENSIONES

Que previo el trámite respectivo se declare:

1. La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que a continuación se describen: a) Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000027 del 1 de julio de 2015, proferida por la División de Gestión de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá. b) Resolución No. 004789 del 29 de junio de 2016 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por la cual se decide el recurso de reconsideración presentado.

2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la “sociedad GASEOSAS DE COLOMBIA S.A.S.”, declarando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2009.

3. Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación desconoció las normas

legales en que debió haberse fundado». Invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 83, 95 [9] y 363 de la Constitución Política • Artículos 107, 115, 142, 199 y 683 del Estatuto Tributario • Artículo 3 [1, 2, 3, 4, 11 y 12] del Código Contencioso Administrativo • Artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 6 Fls. 71 a 92 c.p. 1 7 Fls. 897 a 923 c.a. 5 8 Fls. 95 a 112 c.p. 1 9 Fl. 6 c.p. 1 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695) Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS • Artículo 20 [parágrafo] del Decreto 4048 de 2008 • Artículos 193 [1, 2, 3 y 6] y 197 [5] de la Ley 1607 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Violación del derecho de defensa Se desconoció este derecho porque, aunque en el recurso de reconsideración la sociedad pidió que se convocara al comité técnico conforme al artículo 560 [parágrafo] del ET, no consta en el expediente administrativo el acta que permita constatar cuándo se reunió, y cuáles fueron sus consideraciones para confirmar la

liquidación oficial de revisión. Deducción por amortización del crédito mercantil La Administración desconoció el artículo 142 del ET cuando afirmó que remite al artículo 66 del Decreto 2649 de 1993, pues la remisión que hace a la técnica contable, es solo para efectos de determinar cómo debe contabilizarse un activo amortizable en más de un periodo gravable, y no para la aplicación de un determinado sistema de amortización, con lo cual incurre en un yerro argumentativo y se aleja de la doctrina oficial de la entidad contenida en el oficio 051666 de 17 de agosto de 2004, según la cual cuando hay incompatibilidad entre las normas contables y tributarias, prevalecen estas últimas conforme al artículo 136 del referido decreto. Contrario a lo afirmado por la demandada, la sociedad realizó la amortización del crédito mercantil de manera sistemática, en cuanto en los años 2007 y 2008 lo hizo en línea recta, y en el 2009 por reducción de saldos, ambos sistemas de reconocido valor técnico por la ley fiscal, sin estar obligada a usar un determinado método, sin que el cambio de sistema esté prohibido por la ley, y, sin que, en el caso de la amortización, se requiera autorización de la DIAN. No tiene sustento jurídico ni probatorio rechazar el gasto por amortización en la falta de proporcionalidad a la luz del artículo 107 del ET, toda vez que el mismo no corresponde a una expensa, entendida como una erogación o flujo de salida de recursos, sino al reconocimiento que la ley hace del desgaste o demérito de un activo, como lo es el intangible denominado crédito mercantil; la norma tributaria no

establece que la proporción deba revisarse respecto del ingreso percibido por un activo determinado, ya que como lo ha reconocido el Consejo de Estado10, la misma debe analizarse frente a los ingresos brutos operacionales percibidos por la sociedad que, en el año gravable 2009, ascendieron a $366.491.331.000, con lo cual el referido gasto solo representó el 2%. Con base en la circular conjunta 11 de 2005 de las Superintendencias de Sociedades y hoy Financiera, la sociedad realizó al cierre del periodo gravable 2009 la evaluación del crédito mercantil para efectuar la amortización en atención a los resultados obtenidos y esperados, sin que sea de recibo considerar que la deducción discutida vulnera la costumbre mercantil dado que no existe disposición legal que restrinja las alícuotas de amortización en un determinado periodo gravable, ya que la única 10 Exp. 17071 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695) Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS limitación establecida en el artículo 143 del ET es que la amortización se realice en un término no inferior a 5 años, como lo reconoció el Consejo de Estado en las sentencias proferidas dentro de los expedientes 17010 y 20206. La deducción por amortización del crédito mercantil de las acciones adquiridas en Productora de Jugos SA, se adecuó a los requisitos exigidos por el artículo 142 del

ET, en tanto se trató de una inversión necesaria -aspecto no cuestionado-, registrada contablemente como un activo para amortizar en varios periodos gravables, susceptible de demérito, sin que le sea dable a la DIAN rechazarla con fundamento en el artículo 107 ib., norma que solo aplica para aquellas expensas que impliquen salida de recursos, supuesto jurídico que no se adecúa a la deducción por amortización de inversiones, la cual lo que reconoce es el desgaste o demérito de un activo. Aunque por el principio de irretroactividad de la ley tributaria no es aplicable el concepto 9672 de 26 de marzo de 2015, el cual señala que la naturaleza de la deducción por amortización obedece al reconocimiento de la pérdida de valor del crédito mercantil, y establece que de demostrarse el detrimento en el respetivo año gravable es deducible la cuota de amortización determinada, permite ilustrar que ni para el año gravable 2009, ni en la actualidad, existe la pretendida proporcionalidad de que la cuota de amortización deba ser igual al ingreso, pues de haber querido darle el tratamiento de renta cedular, así lo habría establecido expresamente el artículo 143-1 del ET, por lo que, al no existir vacío normativo, no le es dable a la entidad, vía interpretación, exigir requisitos no previstos en la ley para fundamentar el rechazo de la deducción. Contribución a la energía eléctrica La Administración fundamenta el rechazo de la referida contribución en el artículo 115 del ET, a pesar de que la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado11 ha

señalado que las circunstancias que dan lugar a su pago siguen la regla general del artículo 107 ib., norma que, contrario a lo afirmado, sí es aplicable al caso. Las erogaciones incurridas por concepto de contribución a la energía eléctrica son expensas necesarias, proporcionales y tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad, toda vez que para la producción, envase y distribución de gaseosas, requiere energía eléctrica, por lo que la contribución, al estar ligada a la misma, es una erogación necesaria e ineludible, y la suma de $324.678.000, correspondiente al 0.08% de los ingresos operacionales obtenidos en el año 2009, es una cifra razonable que guarda relación de causalidad con la referida actividad generadora de renta, con lo cual se encuentran cumplidos los requisitos del artículo 107 del ET. Renta gravable por recuperación de pérdidas compensadas Carece de