CE-25000-23-37-000-2016-02129-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir los actos administrativos de naturaleza particular / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia En el caso no se cumple la regla de subsidiariedad, dado que el ordenamiento jurídico consagra otra vía diferente a la acción de tutela, cuando se busca la anulación de actos administrativos de carácter particular. Tal mecanismo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho). Aunque se comprende que para el año 2005 el actor se encontraba en México privado de su libertad, lo cierto es que mediante su apoderado colombiano pudo haber cuestionado la legalidad de tal acto administrativo. Así que, si a su juicio tal Resolución estaba viciada de nulidad porque se expidió antes de que estuviera en firme la sentencia que lo condenó penalmente, bien pudo acudir al mecanismo judicial que la Ley colombiana consagraba en su momento para el control de legalidad de actos administrativos de naturaleza particular. En consecuencia, la existencia de ese otro mecanismo judicial implica que en el caso no se cumple el requisito de subsidiariedad. (…). No existe un perjuicio de tal magnitud que pueda llegarse a considerar irremediable, puesto que el hecho de no poder desempeñarse como piloto no necesariamente significa una vulneración a su mínimo vital o a su libre desarrollo de la

personalidad Su sola afirmación, en el caso concreto, no es suficiente para concluir que solo puede desempeñarse en tal oficio. (…) Siendo así, se revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de tutela invocadas por el señor Mauricio Alberto Uribe Londoño, y en su lugar, declarará la improcedencia de la acción. Todo porque en el caso no se cumple la regla de subsidiariedad, ni tampoco se configuran los supuestos excepcionales descritos.

FUENTE FORMAL: Constitución Política - artículo 86 / Decreto 2591 de 1991

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 07 de mayo de 2015, M.P.

Jorge Ivan Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02129-01(AC)

Actor: MAURICIO ALBERTO URIBE LONDOÑO Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela

invocadas por el señor Mauricio Alberto Uribe Londoño, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”1 ANTECEDENTES Mauricio Alberto Uribe Londoño interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Justicia y del Derecho, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales dignidad humana, la igualdad, el debido proceso, al buen nombre, a escoger un oficio, al libre desarrollo de la personalidad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “solicio (sic) a usted c (sic) juez Constitucional acordar de conformidad y dejar insusistente (sic) la resolución que se combate en este juicio de garantías constitucionales y a la vez se me obsequie:

Primero. Una interpretación lógica y sistemática del principio de dignidad humana respecto de la resolución que se combate en el presente juicio garantías, en cuanto a lo referente a que dicho principio establece la nugatoria mismo al establecerse por parte decualquier (sic) autoridad una sanción que sea imprescriptible, es decir, que perdure en el tiempo. Segundo. Realizar una ponderación de los principios que en el caso están en un posible enfrentamiento: dignidad humana, principio de interés general, derechos fundamentales y otros derechos, cuando la norma de normas establece la prioridad del derecho humano frente a los demás porque así lo ha decidido en (sic) Constituyente primario en el acuerdo político de 1991. Tercero. Concederme el derecho a obtener la licencia para pilotear aviones, con las restricciones de ley, más no de una manera perpetua por razones

obvias”2. 1 Folio 85. 2 Folio 13.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 3 de noviembre de 1999 el accionante fue condenado por un juzgado de los Estados Unidos Mexicanos a quince años de prisión, por haber introducido cocaína a ese país. En segunda instancia, se aumentó la pena a veintiún años de pena privativa de la libertad y cuatrocientos días de multa.

Gracias a un recurso de amparo que presentó contra esas providencias – equivalente a la acción de tutela en Colombia-, logró que el juez natural se viera obligado a proferir nueva sentencia de fondo. El 23 de septiembre de 2002 el juez penal impuso la misma sanción que previamente se había establecido en segunda instancia, es decir veintiún años de pena privativa de la libertad y cuatrocientos días de multa3. Posteriormente, presentó otro recurso de amparo contra la decisión 23 de septiembre de 2002. El 27 de agosto de 2009 se resolvió negativamente este último4. 2.2. De acuerdo con lo relatado por el accionante, mediante la Resolución 109 de 2005 se resolvió que no era procedente “habilitar la licencia de piloto”5. 2.3. Aseguró que luego de muchos trámites logró que el 6 de septiembre de 2012 se autorizara su repatriación a Colombia y que tras estar recluido en la cárcel La Picota obtuvo su libertad. 2.4. Posteriormente, le solicitó al Ministerio de Justicia y del Derecho que se le

expidiera el certificado sobre carencia de informes por tráfico de estupefacientes. Requisito indispensable para la obtención o revalidación de la licencia de piloto. Solicitud que fue remitida a la Aeronáutica Civil, por competencia. Esta última decidió que no era procedente expedir el certificado, ya que en el pasado fue condenado por un delito relacionado con narcotráfico. Por lo tanto, concluyó que como no reunía las condiciones para la expedición del certificado “no es posible levantar la suspensión que opera sobre la licencia de piloto”6. 3 Folio 183. 4 Folios 152 y 283. 5 Folio 2.

3. Fundamentos de la acción El accionante reiteró insistentemente que la Resolución 109 de 2005 en la que, en sus palabras, no se “habilitó la licencia de piloto” fue proferida antes de que la sentencia condenatoria proferida en México fuera ejecutoriada.

Argumentó que el hecho de que tal acto administrativo se haya expedido antes de que su condena estuviera en firme y de que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada implica la vulneración a sus derechos a la dignidad humana, la igualdad, el debido proceso, al buen nombre, a escoger un oficio, al libre desarrollo de la personalidad, así como principios de índole constitucional. Pues, la decisión del año 2005 de no habilitar su licencia se fundamentó en un texto jurídico inexistente, para el momento en que se expidió el acto.

4. Trámite impartido Mediante auto de 1 de diciembre de 2016 la magistrada ponente de la decisión de primera instancia admitió la acción de tutela interpuesta contra la Nación –

Ministerio de Justicia – Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes y la Aeronáutica Civil Colombiana – Secretaría de Seguridad Aérea UAEAC y ordenó rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela.

5. Intervenciones 5.1. La Aeronáutica Civil informó que en oficio de 20 de octubre de 2016 la entidad dio respuesta al derecho de petición que le remitió por competencia la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justicia. Allí se le comunicó al accionante que “por haber sido condenado por un delito relacionado con tráfico de estupefacientes, es claro que no cuenta con uno de los requisitos establecidos en la Parte Segunda de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC) para la obtención, revalidación y vigencia de una licencia de piloto”7.

A su vez, adujo que según el artículo 78 del Decreto Ley 019 de 2012 la entidad es la encargada de verificar si existen comportamientos relacionados con tráfico de estupefacientes y conexos, lavado de activos, testaferrato, enriquecimiento ilícito y procesos de extinción del derecho de dominio. Verificación que es indispensable para la expedición de la licencia aeronáutica. 6 Folio 20. 7 Folio 37. También aseveró que de acuerdo con la ley penal la rehabilitación de derechos no procede cuando la condena se haya originado por delitos relacionados con narcotráfico; y que desde el punto de vista constitucional no es válido suprimir los antecedentes penales, puesto que dicha información se puede emplear de forma

legítima, por ejemplo en materia de inteligencia y control migratorio. Por último, indicó que un requisito administrativo tal como el antecedente judicial u otros requeridos para la expedición de licencias del personal aeronáutico no vulnera la dignidad humana, el derecho al trabajo, la intimidad personal o el buen nombre. Por lo tanto, consideró que en el caso no se le vulneraron derechos fundamentales al actor, puesto que la negativa sobre la expedición de la licencia tan solo obedeció a que no se cumplen los requisitos exigidos para tal fin. 5.2. El Ministerio de Justicia y del Derecho explicó que tiene competencia para expedir el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes. Pero que este es diferente al certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes con fines aeronáuticos. Este último, según lo dispuso el Decreto Ley 019 de 2012, le compete emitirlo a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. Con base en lo anterior, afirmó que no es procedente vincular al Ministerio, justamente porque no está legitimado por pasiva para responder por los hechos narrados por el tutelante y además por no haber causado ninguna vulneración de derechos fundamentales. Por los argumentos presentados solicitó que se desvinculé al Ministerio del proceso de tutela y que se declare la improcedencia de la acción, dada la existencia de otro medio de defensa judicial y la falta de un perjuicio irremediable.

6. Providencia impugnada Mediante providencia de 12 de diciembre del 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B negó el amparo de tutela.

Explicó que de acuerdo con el Reglamento N° 2 de la Aeronáutica Civil es posible cancelar la licencia que permite el ejercicio de piloto, cuando exista un riesgo inminente contra la seguridad aérea. Por ejemplo, en los eventos en que se haya cometido un delito relacionado con el tráfico de estupefacientes. A su vez, expuso que según el Decreto Ley 19 de 2012 la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, antes de otorgar la licencia, debe verificar directamente la carencia de informes por delitos de tráfico de estupefacientes. La finalidad de tal verificación es establecer la existencia o no de conductas punibles por los delitos relacionados, por ejemplo, con el tráfico de estupefacientes, entre otros. Manifestó, también, que en los casos relacionados con esa clase de delitos no opera la figura de la rehabilitación de derechos que contempla la ley penal. Por consiguiente, cuando se haya incurrido en una de esas conductas punibles la licencia requerida para ejercer un oficio determinado se rechazará. Con base en lo anterior, encontró que aunque el rechazo de la licencia implique una limitación al derecho al trabajo del accionante, esta no le genera un perjuicio irremediable. La razón consiste en que las personas que hayan sido condenadas por la comisión de delitos relacionados con narcotráfico, y que en consecuencia se les haya impuesto una medida accesoria, “pierden cualquier derecho para ejercer su profesión u oficio”8. Por lo que concluyó que no había reproche con la decisión de la entidad accionada, pues aquella se fundamentó en “la falta de certificación en la cual conste la carencia de comisión de delitos por tráfico de estupefacientes”9. De

manera que la entidad atendió los procedimientos para tramitar y decidir sobre una solicitud de licencia aeronáutica.

7. Actuaciones posteriores al fallo de primera instancia e impugnación 7.1. Mediante auto de 14 de febrero de 2018 el magistrado a cargo del proceso, le ordenó a la Secretaría de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca notificarle el fallo de primera instancia al actor.

En la providencia se explicó que en diciembre de 2016 la referida Secretaría intentó notificarlo por telégrafo, pero que la comunicación fue devuelta. Aun así la Secretaría procedió a enviar el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Lo anterior generó que el actor presentara una acción de tutela diferente que resolvió el Consejo de Estado. Este último le ordenó al Tribunal notificarle el fallo de primera instancia al accionante. Motivo por el que se ordenó realizar la referida notificación. 7.2. Tras la debida notificación, el accionante impugnó la decisión de primera instancia haciendo observaciones a cada una de las partes de la providencia, desde los hechos hasta las consideraciones. Más allá de tales comentarios, del escrito de impugnación se desprende que el argumento principal de inconformidad es el siguiente: para abril de 2005, momento en se canceló su licencia de piloto aún no se había ejecutoriado la sentencia condenatoria, esto solo ocurrió el 2 de septiembre de 2009. De manera que para la fecha en que se le canceló la licencia de piloto no tenía antecedentes penales, pues aún no había sido condenado penalmentetan solo estaba detenido-. Con

base en esa premisa concluyó que el acto administrativo que canceló su licencia de piloto en el año 2005 no es jurídicamente válido. También adujo que esa resolución se expidió sin motivación y que contradijo la ley. En sus palabras “lo que en todo momento se ha estado combatiendo es la resolución 109 de 2005”10. En consecuencia, reprochó que el Tribunal no se haya 8 Folio 85. 9 Folio 85. pronunciado sobre ese cargo, a pesar que él lo sustentó en el escrito de tutela e incluso lo incluyó en las pretensiones. En otras palabras, considera que el Tribunal no resolvió la verdadera controversia planteada en el escrito de tutela, que a su juicio no es otra que establecer si “la autoridad señalada como responsable realizó el procedimiento de suspender la licencia de piloto de acuerdo a como lo prevé el ordenamiento jurídico (…) la respuestas es NO y es NO, en virtud a que al momento de emitir el acto administrativo para aplicar la normativa vigente el impetrante no estaba sentenciado, condición connatural para poder ser considerado como que tiene antecedentes penales”11. Adicionalmente, recriminó que en el fallo no se hubiera hecho un juicio de garantías constitucionales. Por los motivos expuestos, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con los antecedentes expuestos, se establecerá si la acción de tutela es procedente o no para controvertir la Resolución N° 109 de 2005.

No se analizará lo relacionado con el derecho de petición que el actor presentó

solicitando el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes, necesario para la expedición y renovación de la licencia de piloto, puesto que de la revisión del escrito de tutela y de impugnación se evidencia que su argumento principal es su inconformidad con la decisión que se adoptó mediante Resolución N° 109 de 2005.

2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que la solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro 10 Folio 114. 11 Folio 112. medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados. O, en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la

acción es procedente. O, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el solo hecho de que existan otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 201512 precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."13 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos14. Y si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre

que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 12 Corte Constitucional, Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 13Corte Constitucional Sentencia SU263 de 2015. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-301 de 2009.

3. Análisis del caso 3.1. En el caso no se cumple la regla de subsidiariedad, dado que el ordenamiento jurídico consagra otra vía diferente a la acción de tutela, cuando se busca la anulación de actos administrativos de carácter particular. Tal mecanismo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).

Aunque se comprende que para el año 2005 el actor se encontraba en México privado de su libertad, lo cierto es que mediante su apoderado colombiano pudo haber cuestionado la legalidad de tal acto administrativo. Así que, si a su juicio tal

Resolución estaba viciada de nulidad porque se expidió antes de que estuviera en firme la sentencia que lo condenó penalmente, bien pudo acudir al mecanismo judicial que la Ley colombiana consagraba en su momento para el control de legalidad de actos administrativos de naturaleza particular. En consecuencia, la existencia de ese otro mecanismo judicial implica que en el caso no se cumple el requisito de subsidiariedad. 3.2. No obstante, como se indicó previamente, se presentan casos excepcionales en los que a pesar de que exista otro medio de defensa judicial es posible que el juez de tutela realice un análisis de fondo del asunto. Pues, la existencia de un medio judicial ordinario no significa automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En el caso, sin embargo, no se configuran los eventos excepcionales descritos, porque: 3.2.1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho (hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) es un medio judicial idóneo para la anulación de un acto como el que controvierte el actor. Mecanismo que tanto en vigencia del Código Contencioso Administrativo, como del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagran la posibilidad de solicitar la suspensión del acto administrativo. Es decir que incluso en el supuesto de que existiera un perjuicio de vasta magnitud, la suspensión provisional del acto garantiza la idoneidad y celeridad del medio de control referido. 3.2.2. No existe un perjuicio de tal magnitud que pueda llegarse a considerar irremediable, puesto que el hecho de no poder desempeñarse como

piloto no necesariamente significa una vulneración a su mínimo vital o a su libre desarrollo de la personalidad Su sola afirmación, en el caso concreto, no es suficiente para concluir que solo puede desempeñarse en tal oficio. 3.2.3. No se trata de un sujeto de especial protección constitucional, tal como lo son las personas en situación de discapacidad, la población desplazada, entre otros. Lo anterior corrobora que no se está en ninguno de los supuestos excepcionales dispuestos por la jurisprudencia constitucional. Más bien pareciera que mediante la acción de tutela el actor pretende abrir el debate de legalidad sobre un acto administrativo que oportunamente no efectuó. 3.3. Siendo así, se revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de tutela invocadas por el señor Mauricio Alberto Uribe Londoño, y en su lugar, declarará la improcedencia de la acción. Todo porque en el caso no se cumple la regla de subsidiariedad, ni tampoco se configuran los supuestos excepcionales descritos. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la providencia impugnada de 12 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, y en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Mauricio Alberto Uribe Londoño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero