CE-25000-23-37-000-2016-02150-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por daño consumado / ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos al debido proceso y al acceso a cargos público / CONCURSO DE MÈRITOS EN EL INPEC - Exclusión de la lista de elegibles por haber sido calificado como no apto en la valoración médica, por presentar tatuaje / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOMedio de control idóneo para solicitar se resuelva sobre la legalidad de la convocatoria y las decisiones que se adoptaron respecto del demandante En [la] lista no figura el accionante por haber sido calificado como NO APTO en la valoración médica, por presentar el tatuaje a que se ha hecho referencia, proceder lesivo de sus derechos fundamentales, tal como se ha dejado expuesto. Ante tal hecho, resulta evidente que el referido acto administrativo crea situaciones jurídicas en favor de quienes se encuentran incluidos en la lista de elegibles, en virtud de sus efectos jurídicos y de la presunción de legalidad que les cobija, en particular respecto de quienes ocuparon los primeros lugares correspondientes a las doscientas vacantes a proveer. Además, tales actos administrativos una vez han cobrado firmeza son inmodificables, en virtud del principio constitucional de buena fe y confianza legítima que protege a los participantes en estos concursos. (…). Tales hechos evidencian que en el concurso público de méritos al cual se ha hecho referencia se han cumplido las diferentes etapas previstas en el artículo 4 del acto administrativo de convocatoria, (…). Así las cosas, en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por daño consumado, en tanto se ha

ocasionado la afectación que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. Frente a tal situación, es claro que el accionante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en virtud del cual la autoridad la autoridad judicial competente, de conformidad con los lineamientos legales previstos para su ejercicio, particularmente el relacionado con la caducidad de la acción, resuelva sobre la legalidad de la convocatoria y las decisiones que se adoptaron en ella respecto del demandante, así como también definir si en su caso se presentó algún daño que deba ser reparado. (…). Como consecuencia de lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos del señor Fabián Camilo Garzón Herrera. No obstante lo anterior, se declarará la carencia actual de objeto por daño consumado, lo cual impide la adopción de medidas concretas dirigidas a garantizar el pleno goce de estos derechos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas proferidas dentro del marco de los concursos de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de febrero de 2016, exp. 2015-00671, sentencia del 28 de enero de 2016, exp. 2015-01969-01 y sentencia del 18 de mayo de 2017, exp. 2017-00127, todas de C.P. María

Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25001-23-37-000-2016-02150-01(AC) Actor: FABIÁN CAMILO GARZÓN HERRERA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSCUNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN - INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC

I. ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por el actor Fabián Camilo Garzón Herrera, en contra de la sentencia proferida el 13 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que denegó la solicitud de amparo incoada por él, respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la Universidad Manuela Beltrán, y del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC.

II. LA SOLICITUD DE TUTELA Fabián Camilo Garzón Herrera solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, cuya vulneración se la atribuye a la Comisión Nacional de Servicio Civil - CNSC, a la Universidad Manuela Beltrán y al Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, por cuanto se inscribió en el Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado

Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – Convocatoria número 335 de 2016, código OPEC 23075, y fue declarado no apto por cuanto en el examen médico se le encontró un tatuaje en antebrazo izquierdo.

III. LOS HECHOS De conformidad con lo expuesto por el actor en la demanda de amparo, los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente: III.1. La Comisión Nacional de Servicio Civil - CNSC, mediante Convocatoria número 335 de 2016 INPEC-DRAGONEANTES, perfeccionada con el Acuerdo número 563 de 2016, invitó al proceso de selección para proveer por concurso – curso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. III.2. El señor Fabián Camilo Garzón Herrera se inscribió oportunamente en dicha convocatoria, cargó los documentos exigidos en la plataforma informática constituida para tal fin, y fue citado a las pruebas escritas que superó satisfactoriamente. III.3. Los exámenes médicos fueron practicados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y por la Universidad Manuela Beltrán, en convenio suscrito con la EPS Aliadas, de conformidad con los parámetros establecidos en la Resolución número 005657 de 2015 (Profesiograma). Los resultados fueron publicados en la página web del concurso, en la que el acción ante apareció

calificado como NO APTO por presentar tatuaje en el antebrazo izquierdo. III.4. En contra de tal decisión presentó la reclamación pertinente. En ella puso de presente que lo denominado como tatuaje en antebrazo izquierdo son dos puntos imperceptibles, que a voces del médico especialista en medicina laboral, Jonathan José Polo Maldonado, al cual acudió para obtener un concepto particular, se trata de tres puntos negros de diminuto tamaño en el tercio medio de la cara posterior del antebrazo izquierdo que no son casi perceptibles, ni le impide el ejercicio de ningún cargo porque no le afecta los arcos de movimiento. III.5. La reclamación le fue decidida desfavorablemente bajo el argumento consistente en que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles permiten la identificación y el señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, lo cual se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad. III.6. A juicio del accionante, ese concepto de no apto debió haber salido igual cuando fue valorado para prestar el servicio militar obligatorio en el INPEC y admitido para dicha labor, la cual culminó en forma satisfactoria luego de doce meses al servicio del Estado Colombiano. III.7. El señor Garzón Herrera manifiesta en su demanda que acude a la acción de tutela porque es la única vía idónea e inmediata con la que cuenta para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto próximamente se iniciará el curso de complementación de dragoneantes y no tendrá la oportunidad de continuar en el proceso de selección.

IV. PRETENSIONES El actor solicitó expresamente en el escrito de amparo que:

“[…] Se tutelen mis derechos y en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicios Civil y/o a la Universidad Manuela Beltrán (EPS – IPS) que modifique la decisión de NO APTO, permitiéndome continuar en el concurso que adelanta con la convocatoria No. 335 de 2016, ASPIRANTES A DRAGONEANTES del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, al hoy accionante FABIAN CAMILO GARZÓN HERRERA; en atención a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Acción Constitucional y que resultan a todas luces injustas […]”.

V. PRUEBAS El accionante aportó los siguientes elementos de juicio: i) CD que contiene la Convocatoria 335 de 2016, el Acuerdo número 564 de 14 de enero de 2016, la Resolución número 1457 de 2015 Manual de Funciones del INPEC y la Resolución número 005657 de 24 de diciembre de 2015 – Profesiograma (Inhabilidades Médicas). ii) Copia de los resultados de la prueba de antecedentes médicos con calificación de NO APTO. iii) Copia de los resultados de exámenes médicos particulares. iv) Copia de la reclamación administrativa elevada a la Comisión Nacional del Servicio Civil y/o Universidad Manuela Beltrán (EPS – IPS). v) Fotografía tomada empíricamente del antebrazo izquierdo. vi) Copia de la cédula de ciudadanía.

VI. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 7 de diciembre de 2016, la Magistrada del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, sustanciadora

del trámite de tutela1, admitió la demanda de amparo incoada por el señor Fabián Camilo Garzón Herrera. Como consecuencia de ello ordenó notificar al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, al Rector de la Universidad Manuela Beltrán y al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a quienes les concedió el término de dos días para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda, en ejercicio del derecho de defensa.

VII. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y LAS

VINCULADAS VII.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Por intermedio del Asesor Jurídico solicitó “[…] no tutelar derecho fundamental alguno a favor del señor FABIÁN CAMILO GARZÓN HERRERA […]”. Alegó que el actor cuenta con el medio de control de nulidad para controvertir las reglas previstas en la Convocatoria número 335 de 2016, regulada por el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, así como también con el de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los requisitos mínimos exigidos para acceder al cargo al cual concursó, cuyo ejercicio le resulta obligatorio al no acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Planteó que el actor al inscribirse en el concurso aceptó todos los términos y condiciones de la Convocatoria los cuales son determinantes para continuar en el proceso de selección. Destacó que al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 del Acuerdo número 563 de

2016, la valoración médica no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación. Acotó que en atención a lo previsto en el artículo 50, ibídem, la capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumnos de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de Apto y No Apto, y el tutelante fue calificado como No Apto porque “[…] Presenta una inhabilidad con relación al examen médico por tatuaje en antebrazo izquierdo […]”, lo cual le 1 Carmen Amparo Ponce Delgado. impide continuar en el proceso de selección, en tanto se configuró la causal de exclusión contemplada en el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016, “[…] Obtener concepto de NO APTO en la Valoración Médica […]”. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC justificó la inhabilidad así: “[…] Es importante adicionar que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación u señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad […]” Explicó que tal inhabilidad no configura una vulneración de derechos sino una protección de los derechos a la vida e integridad física que se justifica por cuanto la actividad de “[…] Dragoneante […]” implica el ejercicio de funciones peligrosas que hace necesario tomar medidas de seguridad especiales. Además informó que el interesado recurrió tal decisión y le fue confirmada por las mismas razones. VII.2. La Universidad Manuela Beltrán A través de su representante legal solicitó no tutelar derecho fundamental alguno a

favor del accionante Fabián Camilo Garzón Herrera. Precisó que la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió el Acuerdo número 563 de 14 de enero de 2016, mediante el cual adoptó la Convocatoria número 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes, para convocar al Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado Dragoneante, código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, acto administrativo que rige el concurso de méritos al cual se presentó el tutelante. Recordó que la jurisprudencia constitucional2 ha sido reiterativa en manifestar que la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes y, por lo tanto, no es susceptible de modificación alguna, so pena de violación de los principios de buena fe y confianza legítima. Arguyó que de conformidad con lo previsto en el artículo 48 del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, la valoración médica no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de 2 SU-913 de 2009. Formación, y respecto del resultado de la misma se puede interponer reclamación, la cual será decidida y comunicada a través de la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Expuso que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, se previeron como etapas del Concurso de Dragoneantes INPEC, las siguientes:

1. Convocatoria y Divulgación.

2. Inscripciones.

3. Verificación de Requisitos Mínimos.

4. FASE 1. Concurso (Pruebas)

4.1. Prueba Psicológica Clínica. 4.2. Prueba de Valores. 4.3. Prueba Físico – Atlética. 4.4. Entrevista

5. Valoración Médica

6. FASE II. Curso (Art. 93 del Decreto Ley 407 de 1994) 6.1. Curso de Formación Teórico y Práctico para mujeres. 6.2. Curso de Formación Teórico y Práctico para varones. 6.3. Curso de Complementación teórico y práctico

7. Conformación de Listas de Elegibles.

8. Período de Prueba.

En el Acuerdo de Convocatoria se dejó expuesto que será calificado como NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. Arguyó que en la valoración médica el tutelante, señor Fabián Camilo Garzón Herrera, “[…] fue indicado como NO APTO por presentar una inhabilidad con relación al examen de medicina ocupacional (Tatuaje) exigida en la convocatoria […]”, en la que se precisó lo siguiente; “[…] Tatuaje Antiguo de Iniciales Leve en Antebrazo Izquierdo Difuso de 3 Letras […]”. Informó que consultó con la Comisión Nacional de Servicio Civil sobre el alcance del concepto técnico de la expresión tatuaje “[…] visible […]”” obteniendo la siguiente respuesta: se trata de tatuaje que “[…] se puede entender como parte del cuerpo de fácil identificación y visualización como son las manos, cara, cuello,

brazos, antebrazos, etc., lo cual podría vulnerar la seguridad de la persona […]”. De todo lo anterior dedujo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad del aspirante, que presenta un tatuaje en sitios visibles de su anatomía, será garantizado en tanto y en cuanto, no se ponga en peligro su derecho a la vida e integridad física, pues la actividad que realiza el INPEC, específicamente para el dragoneante acarrea el ejercicio de actividades peligrosas que obligan a tomar medidas de seguridad propias del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario. Concluyó que el tatuaje del accionante no lo hacía apto desde el punto de vista médico, porque el reglamento de la Convocatoria a Concurso y la norma del numeral 4.1.3 del Profesiograma Versión 3 para Dragoneantes, reconoce como inhabilidad la presencia de tatuajes en sitios visibles del cuerpo, en garantía de la seguridad de la planta de personal que resulte elegible dentro del concurso, sin referirse a dimensión o estado del tatuaje. Por último, resaltó que dentro de los requisitos generales de participación se encontraba la aceptación de la totalidad de las reglas establecidas en la Convocatoria por parte de quienes aspiren a la misma. VII.3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, guardó silencio.

VIII. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, profirió sentencia de primera instancia el 13 de enero de 2017, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

Adoptó tal decisión al considerar que el tutelante era conocedor de las reglas que

rigen la Convocatoria número 335 de 2016 – INPEC y, por lo tanto, de los requisitos establecidos para permanecer en el concurso, entre los cuales se encuentra la valoración médica con calificación de apto para ejercer el empleo de dragoneante, de conformidad con el perfil establecido para el mismo. Puso de presente que en el numeral 4.1.3 del Profesiograma, versión 3, para Dragoneantes, se estableció como inhabilidad para ostentar dicho cargo la existencia de tatuajes en sitios visibles del cuerpo que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución, razón por la cual resultaba claro que la entidad accionada actuó bajo los parámetros establecidos legalmente. Señaló que en el expediente de tutela no se encontró evidencia de trato discriminatorio o arbitrario alguno dispensado al accionante, pues la actuación se ciñó a las reglas del concurso. Resaltó que la postulación a un concurso de méritos no implica, por sí misma, que se tenga un derecho adquirido respecto del cargo al cual se aspira sino que se posee una mera expectativa de ingreso a la carrera administrativa, toda vez que el derecho a ocupar las vacantes ofertadas, se predica solo de los concursantes que hayan superado todas las etapas del concurso y obtenido los mayores puntajes dentro de la convocatoria. Por tanto, tampoco encontró vulnerado el derecho al trabajo. En cuanto al derecho fundamental a la igualdad, arguyó que no se evidencia su afectación toda vez que Fabián Camilo Garzón Herrera ostenta una inhabilidad médica, la cual le impide continuar en la Convocatoria número 335 de 2016.

IX. LA IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia y pidió su revocatoria con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales conculcados. Insistió en que reúne la totalidad de los requisitos previstos en la convocatoria para acceder al cargo de dragoneante porque la parte accionada está calificando como tatuaje unas manchas que presenta en el antebrazo izquierdo, respecto de las cuales las pruebas existentes en el plenario demuestran que se trata de unos puntos imperceptibles. Expuso que los puntos imperceptibles que la autoridad accionada califica como tatuaje no afectan en nada el desarrollo de sus funciones para desempeñarse como dragoneante del INPEC, Instituto en el que estuvo prestando el servicio de auxiliar bachiller durante un año. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, no le dio alcance constitucional a sus pretensiones sustanciales consistentes en invocar una protección cautelar especial individual por tener una situación particular que escapa de los lineamientos generales estructurantes de la convocatoria al concurso de méritos para acceder al cargo de dragoneante, al catalogar como tatuaje los puntos marcados en su infancia en el antebrazo izquierdo, que en la actualidad son imperceptibles. Recalcó que aportó fotografías de su antebrazo izquierdo y un examen practicado por el médico laboral particular elementos de juicio que fueron desatendidos sin ninguna justificación.

X. CONSIDERACIONES DE LA SALA X.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el

accionante, señor Fabián Camilo Garzón Herrera, en contra de la sentencia proferida el 13 de enero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913. X.2. Problema Jurídico De acuerdo con los hechos planteados en la solicitud de amparo y en el escrito de impugnación, a la Sala le corresponde establecer: -Si la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC, la Universidad Manuela Beltrán y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, le han vulnerado al actor, señor Fabián Camilo Garzón Herrera, sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a los cargos públicos, por haber sido desvinculado de la Convocatoria número 335 de 2016, para proveer las vacantes del empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del INPEC, por 3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". cuanto en el examen médico se le calificó como no apto al encontrarle un tatuaje en el antebrazo izquierdo. Y, -Si se configura la carencia actual de objeto por daño consumado en atención a que en el referido concurso ya se profirió la lista de elegibles. A fin de resolver los interrogantes planteados resulta pertinente pronunciarse respecto de: i) la procedencia de la acción de tutela presentada en contra de las decisiones proferidas en concursos de méritos; ii) la jurisprudencia relacionada

con el amparo de los derechos fundamentales de las personas que son excluidas de los concursos de mérito por tener tatuajes en su cuerpo; y iii) la existencia de un daño consumado por existencia de lista de elegibles. X.3. La procedencia de la acción de tutela presentada en contra de decisiones proferidas en concursos de méritos. Las decisiones proferidas por la administración en materia de concursos públicos de méritos se adoptan mediante actos administrativos de carácter general o particular. Para controvertirlas, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA prevé los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que en principio tornan improcedente el ejercicio de la acción de tutela, por tratarse de una acción constitucional de naturaleza subsidiaria o residual. La Corte Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia que existen dos excepciones a dicha regla general: i) cuando la persona afectada no dispone de un medio distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que lo vulneran4 o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional5; y ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El Consejo de Estado ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas proferidas dentro del marco de los concursos de méritos, en razón a la celeridad de su trámite y a la complejidad 4 Sentencia T-046 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Sentencias T-045 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.

de los medios de control ordinarios para obtener la protección de los derechos fundamentales cuya vulneración se aduce6. La Sección Primera del Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos ha precisado que la tutela resulta improcedente cuando se dirige en contra de la lista de elegibles por cuanto el interesado tiene a su disposición medios de defensa judicial idóneos y efectivos. Sin embargo, también ha sostenido que ello no puede predicarse de los demás actos emitidos al interior de un concurso de méritos, los cuales por regla general son considerados como de trámite y por tanto no resultan pasibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho7. Respecto del mismo tema, la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, precisó en sentencia de tutela lo siguiente: “[…] En este sentido, frente a decisiones de trámite que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 –CPACA-. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad del concurso […]”8. La misma Sección Segunda también ha señalado que los actos definitivos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplado en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto9, razón por la que no resulta procedente la acción de tutela

salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando el medio de defensa existente no resulta eficaz en el caso concreto. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha concluido que la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se dirige en contra de actos administrativos proferidos durante el trámite de un concurso de méritos, siempre y cuando no se hubiese conformado 6 Sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente 2015-00671-01, Actor: Jaime de Jesús Redondo Soto. Sentencia de 28 de enero de 2016, expediente 2015-01969-01, Actora: Myriam Alix Núñez Rengifo. Sentencia de 2 de junio de 2016, expediente 2016-00306-01, entre otras. 7 Sentencia de 18 de mayo de 2017, expediente 2017-00127-01, Actor: Horacio Serna Ortiz. 8 Sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente AC-2016-00808-01, actor: Juan José Cantillo Pushaina. 9 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-800ª de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) la lista de elegibles, evento en el cual respecto de esta última solo procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho10. X.4. La jurisprudencia relacionada con el amparo de los derechos fundamentales de las personas que son excluidas de los concursos de

mérito por tener tatuajes En la sentencia T-030 de 22 de enero de 2004, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional resolvió el caso de un participante en el concurso público de méritos convocado por el INPEC para proveer cargos de dragoneantes, a quien luego de practicada la prueba médica se le consideró como “[…] No apto […]”, por la presencia de un tatuaje en su brazo derecho, en atención a que el artículo 23, inciso N, numeral 2 de la Resolución número 0197 de diciembre 13 de 2001, expedida por la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra”, dispone que el aspirante debe presentar una “[…] ausencia de tatuajes y cicatrices por retiro de los mismos […]”. En esa oportunidad, la Corte Constitucional consideró manifiestamente inconstitucional la exigencia consistente en que los aspirantes no debían contar con la presencia de tatuajes ni con las cicatrices que quedan luego de quintarlos, razón por la cual la inaplicó en el caso concreto. Al respecto la Corte precisó lo siguiente: “[…] La prescripción que estipula el artículo 23, N, 2 de la resolución núm. 0197 de 2001 del INPEC, en el sentido de considerar como no apto para el servicio penitenciario y carcelario a un candidato que presente tatuajes o incluso cicatrices por retiro de los mismos, es manifiestamente inconstitucional por cuanto lesiona gravemente los derechos fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen ya que se trata de una medida irrazonable y manifiestamente

desproporcionada que vulnera el contenido de los mismos. En efecto, la medida no persigue un objetivo constitucionalmente válido, por cuanto el mantenimiento de la autoridad y el orden en los centros de reclusión del país no se logra coartando los derechos fundamentales de los guardianes. Sin duda, la presencia de un tatuaje, o la ausencia de éste, no inciden en la vigencia de los principios de supervisión correccional. De igual forma, la medida carece de razonabilidad por cuanto se soporta, como se ha visto, en un simple perjuicio social, consistente en asociar tatuajes con criminalidad. En otros términos, se parte del supuesto de que un futuro guardián, en tanto agente de la disciplina, no puede asemejarse en absoluto a sus subordinados, olvidando por completo que el respeto y la autoridad no se ganan con simples símbolos externos del mismo sino con un comportamiento ético intachable. En otras palabras, la presencia de un tatuaje no guarda relación alguna con las necesarias condiciones físicas y psicológicas que debe cumplir una persona que aspire a ser guardián de prisiones […]”. 10 AC-25000-23-41-000-2017-01. Sentencia de 18 de mayo de 2017. M.P. María Elizabeth García

González. Actor: Horacio Serna Ortiz.

A su turno, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante fallo proferido el 2 de marzo de 201711, resolvió en segunda instancia el caso de un participante en el concurso público de méritos para acceder al cargo de dragoneante código 4114 – G 11 del INPEC, de conformidad con la Convocatoria

número 335 de 2016, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, a quien se le calificó como no apto al tener tatuajes en el brazo y antebrazo izquierdo, en la cara posterior de la pierna izquierda, y una cicatriz en la fosa iliaca derecha de más o menos tres centímetros, lo cual constituía una inhabilidad de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.1.3 de la Resolución 005657 de 24 de diciembre de 2015, que modificó el “[…] Profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas […]” para los empleos de dragoneantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. Mediante dicha sentencia, el Consejo de Estado confirmó el fallo de prim