CE-25000-23-37-000-2016-02187-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz La Sala observa que el [actor] pretende que por vía de amparo se ordene a las entidades demandadas, dejar sin efectos la Resolución (…) acto administrativo de carácter particular y concreto que de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437, es susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, en el proceso contencioso administrativo se prevén las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, no se vulneren derechos fundamentales, de modo que el demandante, en el medio de control puede solicitar, entre otras medidas, la de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 216 / LEY 4 DE 1991 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 10 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 48 DE 1993ARTÍCULO 17 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 2048 DE 1993ARTÍCULO 13 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 2048 DE 1993ARTÍCULO 20 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 21

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla las generalidades de la acción de tutela, la procedencia de la misma para controvertir actos administrativos expedidos por el Ejército Nacional de Colombia, el marco jurídico del servicio militar obligatorio, la garantía del proceso administrativo que debe regir los trámites de la definición del situación militar y el proceso sancionatorio militar por incumplimiento a la citación hecha por la autoridad de reclutamiento para definir la situación militar. Finalmente sobre la idoneidad y eficacia de las medidas cautelares, dentro de los procesos ordinarios, introducidas con el cambio de legislación en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consultar la sentencia

del 5 de marzo de 2014, exp. 25000-23-42-000-2013-06871-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón, de esta Corporación.

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que aun cuando el [actor] expuso una serie de razones, por las cuales, a su juicio, las entidades accionadas vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, el actor no enunció en el escrito de tutela una situación que sugiera o evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección del derecho fundamental invocado. En efecto, verificado el expediente, no se encuentra prueba alguna que permita demostrar que el [actor] se halle en un estado de indefensión tal que merezca la protección inmediata y expedita a través de la acción de tutela, pues sus condiciones mínimas de subsistencia no han sido afectadas y, su vida y/o salud no se encuentra en estado de riesgo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el perjuicio irremediable, consultar la sentencia T614 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02187-01(AC)

Actor: NICOLÁS VÁSQUEZ CASTELBLANCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL

DE COLOMBIA - DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE

RESERVAS - DISTRITO MILITAR NRO. 1

La Sala decide la impugnación presentada por el señor Nicolás Vásquez Castelblanco contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el 23 de enero de 2017, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor y declaró improcedente la acción respecto de la pretensión de dejar sin efectos la Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016 “por medio de la cual se sanciona a un infractor”, expedida por el Comandante del Distrito nro. 1.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Nicolás Vásquez Castelblanco, el 16 de diciembre de 2016, presentó acción de tutela por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, en que, a su juicio, incurrió la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia, Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, Distrito Militar nro. 1 de Bogotá, al expedir la Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016, a través de la cual se le sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por inasistencia a la concentración llevada a cabo el 9 de junio de 2016, para definir su situación militar.

1.2. Hechos

Del expediente se observa que el señor Nicolás Vásquez Castelblanco se presentó el 3 de octubre de 2016, ante la Junta para Remisos, donde le informaron que mediante Resolución nro. 649 de la misma fecha, expedida por el Comandante del Distrito Militar nro.1 de Bogotá: i) se le declaró remiso por no asistir a la concentración llevada a cabo el 9 de junio de 2016, según constancia del sistema de reclutamiento FENIX, y ii) se le impuso una sanción consistente en multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes1. El señor Nicolás Vásquez Castelblanco manifiesta que, el 14 de octubre de 2016, presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016, argumentando que “no está obligado a prestar el servicio militar, por lo menos en forma inmediata (…) en razón a mi condición de estudiante de pregrado, matriculado en una Universidad reconocida como es la Universidad Autónoma de Colombia, en la carrera de Diseño Industrial”, situación que, a su juicio, no fue tenida en cuenta por el Comandante del Distrito Militar nro. 1 de Bogotá, quien desconoció el procedimiento previo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia T-193 de 17 de abril de 20152, relacionado con la celebración de una audiencia previa a la decisión sancionatoria que garantice el derecho a “ser oída”. La Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016, fue confirmada a través de las

Resoluciones: i) 0791 de 1º de noviembre de 2016 “Por la cual se resuelve Recurso de Reposición en contra de la Resolución Número 649 del tres (03) de Octubre del año 2016 por la cual se sanciona al señor NICOLÁS VÁSQUEZ CASTELBLANCO identificado con CC…”, expedida por el Comandante del Distrito Militar nro. 1, y ii) 104 de 8 de noviembre de 2016, “Por la cual se resuelve el recurso de apelación instaurado (…)”, expedida por el Comandante de la Décimo 1 Información relacionada en la Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016 (fl.8). 2 Corte Constitucional. Sentencia T-193 de 17 de abril de 2015. Exp. Nros. T-4599928, T-4608900

y T-4615270 (Acumulados). M.P. María Victoria Calle Correa. Quinta Zona de Reclutamiento (E), actos en los cuales se señaló respectivamente que, al presentarse el señor Nicolás Vásquez Castelblanco al Distrito Militar nro. 1, ingresar al auditorio y conversar con el comandante del lugar para informar el motivo de la inasistencia a la concentración, se garantizó el derecho de defensa y contradicción; y, el accionante no presentó argumentos jurídicamente validos y/o hechos de fuerza mayor o caso fortuito que justificaran su inasistencia a la concentración. 1.3. La acción de tutela El señor Nicolás Vásquez Castelblanco interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia, Dirección

de Reclutamiento y Control de Reservas, Distrito Militar nro. 1 de Bogotá, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, en razón a la expedición de la Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016, a través de la cual se le sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por no su inasistencia a la concentración llevada a cabo el 9 de junio de 2016, para definir su situación militar, sin celebrar previamente una audiencia en la que pudiera presentar las pruebas que pretendía hacer valer para acreditar su calidad de “exento” para prestar de manera inmediata el servicio militar obligatorio por cursar segundo semestre del programa académico de Diseño Industrial en la Universidad Autónoma de Colombia. El señor Nicolás Vásquez Castelblanco considera que el Comandante del Distrito Militar nro. 1 de Bogotá violó su derecho fundamental al debido proceso porque no llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 48 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113, en la forma y términos ordenados en la Sentencia T-193 de 17 de abril de 2015. 3 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) Artículo 48. Período probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días. Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente

los alegatos respectivos. El accionante agregó que los actos que resolvieron los recursos interpuestos contra la Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016 no emitieron pronunciamiento relacionado con el precedente constitucional citado, pues la sola enunciación de “haber ingresado a un auditorio y haber conversado con el comandante” de ninguna manera suple la audiencia o procedimiento previsto por la Ley, pues no tuvo la posibilidad de aportar pruebas ni controvertir los argumentos expuestos verbalmente por el Comandante “previamente a la sanción”, diálogo del que no quedó constancia documental que permita verificar el cumplimiento del trámite y las etapas correspondientes. Indicó que la violación del derecho fundamental al debido proceso también se encuentra acreditado con el hecho de que, tanto la Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016, como la constancia de notificación y de ejecutoria, se expidieron el mismo 3 de octubre de 2016. Concluyó que, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 548 de 23 de diciembre de 19994, se encuentra exento de la prestación “inmediata” del servicio militar obligatorio, en condición de estudiante de pregrado. 1.4. Pretensiones El señor Nicolás Vásquez Castelblanco solicita amparar su derecho fundamental al debido proceso y, que, en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional – 4 Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones. (…) Artículo 2°. El artículo 13 de la Ley 418 de 1997, quedará así:

Artículo 13. Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad. Si al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios. Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar. (…) Comandante del Distrito Militar nro. 1 de Bogotá, dejar sin efectos la Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016 y, en su lugar, se realice la audiencia prevista en el artículo 48 de la Ley 1437. Las pretensiones invocadas en el escrito de tutela, son las siguientes: “1. AMPARAR los Derechos Constitucionales del DEBIDO PROCESO y por ende el derecho de defensa, derecho de contradicciòn, de aportar pruebas, etc., y demás consagrados en el artículo 29 de la C.P., del suscrito NICOLÁS VÁSQUEZ CASTELBLANCO y vulnerados por parte de la

entidad accionada, Ejército Nacional de Colombia.

2. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 649 de fecha 3 de octubre de 2016, emitida por el señor Comandante del Distrito Militar

No. 1, por medio de la cual se impuso sanción al suscrito, para que en su lugar se realice la Audiencia prevista en el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011 en cumplimiento a lo ordenado por la H. Corte Constitucional y el artículo 29 de la C.N.”. 1.5. Actuación El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante auto de 19 de diciembre de 20165, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional, al Comandante de la Décimo Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional y al Comandante del Distrito Militar nro. 1 del Ejército Nacional, para que, en el término de dos (2) días, se pronunciaran sobre los hechos objeto de la acción de tutela. 1.6. Las contestaciones El Ministro de Defensa Nacional, el Comandante del Ejército Nacional, el Comandante de la Décimo Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional y 5 Providencia visible a folios 23 y 24 del expediente. el Comandante del Distrito Militar nro. 1 del Ejército Nacional, pese a que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio6. 1.7. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en

sentencia de 23 de enero de 20177, negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por el señor Nicolás Vásquez Castiblanco y declaró improcedente la acción de tutela respecto de la pretensión de dejar sin efectos la Resolución nro. 649 de 3 de octubre de 2016 “por medio de la cual se sanciona a un infractor”, expedida por el Comandante del Distrito nro. 1. El a quo, luego de referirse al derecho fundamental al debido proceso y a las garantías que lo integran, indicó que todas las personas que se encuentren obligadas a prestar el servicio militar obligatorio o a definir su situación militar, deben acatar las órdenes que las autoridades competentes impartan durante el proceso de definición, so pena de ser declarado infractor y acreedor de las sanciones establecidas en la ley. Al abordar el estudio del caso del señor Nicolás Vásquez Castelblanco, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primer lugar, determinó que el Ejército Nacional no vulneró el derecho fundamental invocado por el actor, comoquiera que, la entidad demanda le permitió al accionante, en la Junta para Remisos, ejercer su derecho de defensa y presentar las pruebas que pretendía hacer valer, empero, cosa diferente, es que el señor Nicolás Vásquez Castelblanco hubiere omitido su deber de realizar su defensa en dicho momento. Al efecto, señaló que la Junta para Remisos, oportunidad en la que las personas que no asisten a la concentración de que trata el artículo 20 de la Ley 48 de 3 de marzo de 19938, acuden con un formulario dispuesto para informar el motivo de la 6 Oficios visibles a folios 25 a 29 ibídem.

7 Folios 31 a 52 ibídem. 8 Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización. (…) Artículo 20. Concentración e incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con inasistencia y los soportes que la justifican, diligencia que para el Tribunal tiene el alcance de la audiencia de que trata la sentencia T-193 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, puesto que en ella, el remiso “tiene la oportunidad de probar los verdaderos motivos de la inasistencia a la concentración a la cual había sido citado con anterioridad”. En ese sentido, precisó que el actor no probó que en la Junta para Remisos, celebrada el 3 de octubre de 2016, hubiere acreditado el motivo de su inasistencia a la concentración del 9 de junio anterior, situación que tampoco fue relacionada ni puesta de presente ni en los recursos instaurados contra el acto sancionatorio ni en sede de tutela, pues en ellos, el señor Nicolás Vásquez Castelblanco, se limitó a “probar que se encontraba incurso dentro de las excepciones para prestar el servicio militar obligatorio de manera inmediata, comoquiera que es estudiante de pregrado”, razones que, a juicio del a quo, no eran objeto de análisis en la referida Junta de Remisos. En segundo lugar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que la acción de tutela es improcedente porque no es el medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de la Resolución 649 de 3 de octubre de 2016, es el previsto en el artículo 1389 de la Ley 1437.

Al efecto, precisó que el actor no probó los supuestos de hecho para configurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La parte resolutiva de la providencia dispuso: “PRIMERO: NIÉGASE el amparo del derecho fundamental al debido proceso deprecado por el señor NICOLÁS VÁSQUEZ CASTELBLANCO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar. PARÁGRAFO. La incorporación se podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en la presente Ley para bachilleres. 9 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…) SEGUNDO: DECLÁRASE improcedente la presente Acción de Tutela respecto de la pretensión de dejar sin efectos la Resolución No. 649 de 3 de octubre de 2016, de conformidad con lo analizado en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.” 1.8. La impugnación El señor Nicolás Vásquez Castelblanco solicitó revocar el fallo impugnado

argumentando que la sentencia de primera instancia se profirió sin elementos probatorios que demostraran que la entidad accionada realizó la audiencia prevista por la Corte Constitucional en sentencia T-193 de 2015, ni que el actor no hubiera justificado, en la Junta para Remisos, las razones de la inasistencia a la concentración llevada a cabo el 9 de junio de 2016, diligencia en la que insiste no se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Indicó que, en caso de que la Junta para Remisos tenga el alcance de la audiencia que ordena la jurisprudencia constitucional, no se “plasma” constancia del cumplimiento de las etapas procesales correspondientes ni se informan las etapas que conforman el trámite inmediatamente anterior a la imposición de la sanción. Por último, consideró que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz porque su resolución puede tardarse unos 10 años.10

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199111 y el numeral 10 Documento visible a folios 57 y 59 ibídem. 11 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario,

destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema jurídico En este orden de ideas, el problema jurídico que debe resolver la Sala en el presente caso consiste en determinar si el Ejército Nacional de Colombia – Distrito Militar nro. 1, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Nicolás Vásquez Castelblanco, al imponerle la sanción prevista en el literal e) del artículo 42 de la Ley 4812, por inasistir a la concentración programada por la autoridad de reclutamiento, para definir su situación militar. Para resolver el problema jurídico, la Sala deberá abordar el análisis de los siguientes asuntos: i) la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos expedidos por el Ejército Nacional de Colombia; ii) el servicio militar obligatorio; iii) el debido proceso administrativo en los trámites de la definición del situación militar; iv) el proceso sancionatorio militar por incumplir con 12 Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización. (…) Artículo 42. Sanciones. Las personas contempladas en el artículo anterior, se harán acreedoras a las siguientes sanciones: (…) e) Los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20

salarios. El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa; (…) la citación hecho por la autoridad de reclutamiento para definir la situación militar; y v) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos expedidos por el Ejército Nacional de Colombia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199113, que determina las causales de improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, en tratándose de actos administrativos proferidos por el Ejército Nacional, la Corte Constitucional en sentencia T-614 de 201614, señaló que el mecanismo de amparo es procedente siempre y cuando el medio de defensa judicial existente, no resulta idóneo y/o ineficaz. En la referida sentencia, la Corte Constitucional, consideró: 3.1. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente cuando se emplea como mecanismo para la defensa de un derecho fundamental que se encuentra vulnerado o amenazado, independientemente de que se trate de una acción u omisión que provenga de una autoridad pública o de un particular. No obstante, consiste en una herramienta subsidiaria, carácter que pretende evitar que se suplanten los caminos ordinarios para resolver controversias jurídicas. 3.2. Para el caso que ocupa a esta Corte vale recordar que de modo

excepcional procede su interposición contra actos administrativos de carácter particular, siempre y cuando se busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que para controvertir su contenido existe en principio el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.3. De manera que la solicitud de amparo procede contra actos administrativos cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial o 13 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 14 Corte Constitucional. Sentencia T-614 de 9 de noviembre de 2016. Actores: Juan Sebastián Rodríguez Murcia y Andrés Felipe Zapata Gasca. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. cuando existiendo no resulte idóneo y eficaz para impedir que se configure un perjuicio irremediable. 3.4. Principio de Subsidiariedad 3.5. En relación con la idoneidad, la jurisprudencia ha sido enfática en recalcar que el mecanismo ordinario para ser materialmente apto en la protección instantánea y objetiva de los derechos fundamentales, debe ocuparse de la esfera constitucional involucrada en el problema. 3.6. De este modo, para estructurar la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, el juez constitucional debe efectuar el análisis de idoneidad atribuible al medio ordinario de defensa previsto para el caso concreto que estudia, buscando siempre la protección de los derechos fundamentales. Al respecto, la sentencia T-222 del 2014 señaló: “No puede predicarse idoneidad y eficacia de un recurso sin hacerse

un análisis concreto. Ello implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a fin de determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social de Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de subsidiariedad. Con estas actitudes lo que se obtiene es una pérdida de eficacia de la acción de tutela.” 3.7. El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […]”. 3.8. Puede concluirse que si bien la acción referida permite, en últimas, el restablecimiento del derecho lesionado, no puede perderse de vista que su finalidad no gira en torno a la protección de los derechos fundamentales sino al control de legalidad del acto administrativo y la declaratoria de nulidad que de ello se deriva, por lo que materialmente su diseño impide que se verifique la protección de tales derechos que pueden verse trasgredidos con el actuar de la entidad administrativa. 3.9. En relación con lo expuesto, la sentencia T-1083 del 2004 indicó que: “[…] sería contrario al principio de respeto de la dignidad humana y de garantía efectiva de los derechos constitucionales que se remitiera al actor a la jurisdicción de los contencioso administrativo sin tener en cuenta que en el ínterin el ejercicio del derecho al trabajo

y por ende su mínimo vital se verán totalmente anulados”. 3.10. Dicho de otro modo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido a su finalidad, no resulta lo suficientemente idónea para la protección de los derechos fundamentales que pueden verse afectados con la expedición de un acto administrativo, como tampoco resulta lo suficientemente eficaz debido al prolongado tiempo del trámite judicial administrativo. 3.11. En efecto, puede concluirse que cuando el mecanismo ordinario de defensa judicial previsto legalmente no resulta lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que pueden verse afectados en el proceso de definición de la situación militar –debido proceso y mínimo vital entre otros-, la acción de tutela procede de manera definitiva para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y para proteger los derechos fundamentales vulnerados por las autoridades. 3.12. Principio de inmediatez 3.13. Por su parte, el principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. Como requisito de procedibilidad, este encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo momento” y el deber de respetar la configuración de la acción como un medio de protección “inmediato” de derechos fundamentales. Es decir, que pese a no contar con un término de prescripción por mandato expreso del artículo 86 superior, debe existir una correspondencia entre la célere naturaleza de la tutela y su interposición justa y oportuna.

3.14. De este modo, para verificar el cumplimiento de este principio, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela es razonable. De no serlo, es preciso que analice si existe una razón válida que justifique la inactividad del accionante al ser inconstitucional pretender darle un término de caducidad a la acción, o rechazarla únicamente con fundamento en el paso del tiempo”. (Subraya fuera de texto). 2.5. El servicio militar obligatorio En lo que tiene que ver con el contexto normativo de la prestación del servicio militar obligatorio, la Corte Constitucional en sentencia T-614 de 201615, señaló: “El artículo 216 de la Constitución señala que el servicio militar es una forma de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado, en el cual se consagra dicha figura como una obligación de todos los colombianos. La referida disposición normativa dispone: “Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defen