CE - 25000-23-37-000-2017-00028-01(25865)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865)

Demandante: Servihoteles S.A.

PJ: El Consejero de Estado está impedido para conocer del presente asunto por que como abogado litigante actuó como apoderado de la sociedad actora?

IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO DE LA SECCIÓN CUARTA /

IMPEDIMENTO POR HABER SIDO APODERADO EN EL PROCESO /

PROCEDENCIA DEL IMPEDIMENTO / EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DEL

IMPEDIMENTO

[E]l consejero Milton Chaves García, mediante escrito del 24 de marzo de 2022 manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, de conformidad con la causal del numeral 5 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que como abogado litigante actuó como apoderado de la sociedad actora. En esas condiciones, la Sala considera que se configura la causal invocada por el consejero mencionado, en consecuencia, se le separará del conocimiento del asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141.5

PJ: Operó la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por la sociedad Servihoteles S.A. por los períodos de enero a diciembre de 2011?

APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

TRIBUTARIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD /

FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / PLANILLA DE

AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL /

FIRMEZA DE LA AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN / INEXISTENCIA DE LA

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO

[L]as leyes procesales que regulan las formas para reclamar derechos, se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de las normas generales, de manera que solo debe aplicarse hacía el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se deben regir por lo vigente al tiempo de su iniciación. Así fue como lo dispuso el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso (…) [L]a Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo termino que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de la inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que corresponda.” (…) [L]a Ley 1151 de 2007, en su artículo 156, dispuso entre las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y

oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y por ende estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. (…) [E]s claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. sistema de la seguridad social y aportes parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012. Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento, y si la declaración inicial se presentó de forma extemporánea, esos 2 años se deben contar a partir de la fecha de la presentación de la misma. (…) [T]ampoco es procedente el argumento expuesto en la apelación de la UGPP, según el cual no era posible aplicar el fenómeno de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, por cuanto la Sala ha señalado que, si bien el derecho a la pensión y a reclamar la reliquidación de la misma no prescribe, “esa imprescriptibilidad se predica de la pensión, no

de las prestaciones periódicas o mesadas no reclamadas en los plazos legales”.

FUENTE FORMAL:

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714

LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 624

LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156

LEY 1607 DE 2012

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del término de firmeza de la autoliquidación de aportes al sistema de la protección social, consultar entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2014-00900-01(23599), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2015-01053-01(23817), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2015-00266-01(24179), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de marzo de 2022, Exp. 25000-2337-000-2013-01585-02(25199), C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello Procede la condena en costas en segunda instancia? No CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA

CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

[N]o habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865)

Demandante: Servihoteles S.A.

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00028-01(25865)

Actor: SERVIHOTELES S.A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL

Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 8 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió lo siguiente1.

“PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial RDO 697 del 21 de agosto de 2015 y la Resolución RDC 511 del 31 de agosto de 2016 que resolvió́ el recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió́ liquidación por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social durante las vigencias 2011 y 2013 a la sociedad SERVIHOTELES S.A. de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE DECLARA la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes (PILA) presentadas por la sociedad SERVIHOTELES S.A. durante las vigencias fiscalizadas vigencias (sic) de enero a diciembre del año 2011, esto ante la falta de competencia temporal de la Administración para fiscalizar dichos periodos TERCERO: Se NIEGAN las demás pretensiones CUARTO: Por no haberse causado no se condena en costas.

QUINTO: Notifíquese por correo electrónico la presente providencia a: (…) SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para declarar y/o corregir, la UGPP expidió la Liquidación Oficial Nro. 697 del 21 de agosto de 2015 (fls.57 a 102) en la que determinó ajustes por omisión, mora e inexactitud a cargo de la actora por los períodos de enero a

diciembre de 2011 y 2013, en cuantía de $221.730.000 e impuso sanciones por $52.423.843. Por medio de la Resolución Nro. RDC 511 del 31 de agosto de 2016, la entidad resolvió el recurso de reconsideración, modificando la liquidación oficial, en el sentido de determinar la obligación a cargo de la actora en la suma de $175.944.500 y confirmó las sanciones impuestas (fls.103 a 119). 1 Fl.296 cd 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865)

Demandante: Servihoteles S.A.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.2 a 4): “Solicito que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Actos demandados

1. La Liquidación Oficial No. RDO 697 del 21 de agosto de 2015, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, notificada por correo recibido el 4 de septiembre de 2015, “Por medio de la cual se profiere a la sociedad SERVIHOTELES S.A. con NIT 808.001.297, Liquidación Oficial por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al

Sistema de la Protección Social, por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 y se sanciona por inexactitud por el periodo 2013.”.

2. La Resolución RDC 511 del 31 de agosto de 2016, proferida por el Director de Parafiscales de la UGPP, mediante la cual resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial Nº RDO 697 del 21 de agosto de 2015, modificando la Liquidación Oficial y fija como valor determinado la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($175.944.500). Confirmo (sic) la sanción por inexactitud en las sumas de TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS ($37.525.187) y Trece millones cuatrocientos nueve mil cuarenta pesos ($13.409.040). Confirmó la sanción por Omisión en la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($1.489.616). Esta resolución se notificó personalmente el 23 de septiembre de 2016. - Restablecimiento del Derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho a la contribuyente de la siguiente forma:

1. Declarando que la sociedad SERVIHOTELES S.A. no tiene deuda alguna por concepto de aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013.

2. Declarando la firmeza de las declaraciones tributarias denominadas Planilla Única de

Liquidación de Aportes PILA por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013. - Excepción de Inconstitucionalidad. Solicito de manera especial que de conformidad con el artículo 4º de la Constitución se inapliquen los Decretos 5021 de 2008 y 575 del 22 de marzo de 2013, por ser contrarios a la Constitución, conforme se sustenta en esta demanda. - Condena en Costas Solicito que se condene en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La conducta de la Entidad demandada fue temeraria y sin fundamento, porque no atendió los recursos interpuestos en vía gubernativa y, en consecuencia, congestionó la jurisdicción con un proceso que debió evitarse y que genera un desgaste innecesario, tanto para la administración de justicia como para el contribuyente. Estas agencias en derecho se reconocerán a favor de la parte demandante, para retribuir los gastos en que incurrió por la necesidad de interponer los recursos en vía gubernativa y acudir a la jurisdicción, además de los que se generen en caso de una segunda instancia. Estos 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. gastos incluye, los gastos procesales que se prueben, y las agencias en derecho tanto en vía

gubernativa como ante la jurisdicción. Para este fin solicito se tenga en cuenta el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura que establece las tarifas de las agencias en derecho.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 29, 58, 83 y 228 de la Constitución Política; 40 de la Ley 153 de 1887; 705, 714 y 730 del Estatuto Tributario; 17 de la Ley 344 de 1996; 156 de la Ley 1151 de 2007; 30 de la Ley 1393 de 2010; 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012; 7 del Decreto 1406 de 1999 y el Decreto 1465 de 2005. También señaló que debían inaplicarse los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 por ser contrarios a la Carta Política. Los cargos de nulidad se resumen así:

1. Falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP para adelantar acciones de fiscalización. Se deben inaplicar de los artículos 21 del Decreto 575 de 2013 y 20 del Decreto 5021 de 2009

Señaló que los actos proferidos por la Subdirectora de Determinación de Obligaciones tuvieron como fundamento el artículo 21 del Decreto 575 de 2013, norma que otorgó a esta dependencia una serie de funciones como la revelación de datos económicos reservados, presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados de los aportantes. No obstante, el artículo 15 de la Constitución protege el derecho a la intimidad y

admite que para efectos tributarios pueda exigirse la presentación de documentos privados, pero en los términos que señale la ley, razón por la cual, solamente el legislador, y no el reglamento, podían establecer competencias y procedimientos para el control de las contribuciones parafiscales2. En ese contexto, el mencionado artículo 21 estableció una serie de disposiciones que afectaban el derecho a la intimidad de las personas, por cuanto el Gobierno terminó asumiendo funciones exclusivas del legislador. Precisó que, según el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, el Congreso le delegó al Gobierno la fijación de varias funciones, sin embargo, éste último no hizo uso esas facultades y, en su lugar, prefirió arrogarse potestades privadas del legislador. De igual manera, en el Decreto 169 de 2008, no se asignaron funciones o competencias en cabeza de los funcionarios de la UGPP, el alcance de su competencia y las condiciones para ejercerla, es decir, no desconcentró, ni transfirió las potestades para la toma de decisiones en oficinas de la entidad. Lo anterior solo se definió en el Decreto 5021 de 2009, derogado por el Decreto 575 de 2013, y ninguno de los dos tiene fuerza de ley por haber sido expedido por fuera del término que otorgó el Congreso al Gobierno para ejercer la potestad legislativa extraordinaria. Así, concluyó que los artículos 20 y 21 de los Decretos 575 de 2013 y 5021 de 2009 debían inaplicarse y, en consecuencia, anular la actuación particular adelantada con fundamento en estos.

2. Inobservancia de las formalidades establecidas para la determinación de

2 Al respecto, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-992 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. las contribuciones parafiscales de la protección social 2.1. Violación del debido proceso por falta de requisitos del requerimiento y de la liquidación oficial Adujo que la entidad pretendió modificar varias planillas PILA sin identificarlas de manera clara y sin que el requerimiento especial guardara correspondencia con esas planillas. En el requerimiento, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se relacionó información en medios magnéticos, de la cual no era posible identificar cada una de las planillas en las que supuestamente se presentaron las inexactitudes, y tampoco podía advertirse explicación alguna sobre las modificaciones realizadas. En su lugar, la entidad optó por hacer una determinación global de las obligaciones a cargo de la sociedad, agrupando 24 períodos gravables de distintas contribuciones en un solo acto, sin indicar las planillas objeto de fiscalización, lo que impidió el derecho de defensa de la sociedad y debido proceso, dando lugar a la nulidad de la actuación demandada. 2.2. Falta de motivación de los actos demandados De conformidad con los artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 683 del Estatuto Tributario y el precedente del Consejo de Estado3, los actos de liquidación de aportes expedidos por la UGPP

deben estar debidamente motivados por tratarse de decisiones administrativas. Lo contrario, implicaría la configuración de la causal de nulidad de los actos prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y la vulneración al debido proceso. Sin embargo, en este caso, la demandada determinó las obligaciones parafiscales, sin indicar las razones de hecho o la justificación de su decisión, limitándose a citar varios empleados de la empresa y a realizar algunas observaciones, sin precisar las razones que la llevaron a determinar el IBC de los ajustes propuestos ni las pruebas que fundamentaran esa decisión. Este motivo era suficiente para anular los actos demandados. 2.3. La UGPP no siguió el procedimiento señalado en la norma Afirmó que, según lo dispuesto en las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, previo a la expedición de la liquidación, la UGPP debía enviar un requerimiento para declarar o uno para corregir, según sea el caso, es decir si se omitió liquidar y pagar las contribuciones o si realizó la liquidación y pagó de manera incorrecta. Lo anterior permitía concluir que no era posible expedir de manera simultánea ambos requerimientos por tratarse de actos preparatorios excluyentes. Así mismo, no era posible que por un mismo período el aportante no presente la autodeclaración y que al mismo tiempo lo hiciera incorrectamente.

3. Preclusión de la oportunidad para modificar los aportes Manifestó que la sociedad presentó las declaraciones correspondientes a los períodos de enero a diciembre de 2011, dentro del octavo día hábil de cada mes, 3 Sobre este asunto citó las sentencias del Consejo de Estado. Sección Segunda del 3 de marzo de 2011,

exp.1530-09, C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Sección Cuarta, del 9 de julio de 2009, exp.15846, C.P. William Giraldo Giraldo y del 19 de abril de 2012, exp.18405, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1670 de 2007, y que durante esa época estaba vigente el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, que remitía al Libro V, Títulos I, IV, V y VI del Estatuto Tributario. Dentro de esa remisión se encuentran los artículos 705 y 714 según los cuales las declaraciones tributarias quedarían en firme si pasados dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se había notificado el requerimiento. En este caso, el acto previo se notificó el 20 de enero de 2015, fecha para la cual ya habían transcurrido más de los dos años contados desde el vencimiento del plazo para presentar la declaración y pago de los aportes correspondientes al período de enero a diciembre de 2011. Por esta razón, las autoliquidaciones presentadas por dicho período estaban en firme, quedando imposibilitada la administración de realizar modificación alguna, pues lo contrario implicaría la vulneración a la seguridad jurídica, justicia y equidad.

Precisó que, si bien el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 modificó el término con que contaba la UGPP para adelantar los procesos de fiscalización previsto en la Ley 1151 de 2007, dicha norma no podía aplicarse en este caso, porque el nuevo término sólo cobija las planillas presentadas con posterioridad a su vigencia (26 de diciembre de 2012)4. A su juicio, debía anularse la liquidación oficial respecto de los períodos de 2011, teniendo en cuenta que ocurrió la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por ese período, por ende, la entidad no tenía competencia para realizar ajustes. Reprochó el criterio de la unidad expuesto en la liquidación oficial, según el cual el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 le permitía modificar las autoliquidaciones parafiscales dentro del término de cinco años contados desde su presentación, pues los períodos de enero a diciembre de 2011 eran situaciones jurídicas consolidadas, y respecto de éstas no podía aplicarse de manera retroactiva. Al resolver el recurso de reconsideración, la unidad cambió sus argumentos, al señalar que los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario no eran aplicables por tratarse de normas sustanciales. Sin embargo, a su juicio, al tratarse de normas procesales debía aplicarse la remisión expresa de la Ley 1151 de 2007. Señaló que la ley si previó la firmeza de las declaraciones PILA, en la medida que las normas reguladoras de los aportes parafiscales remitieron al Estatuto Tributario, que sí consagraba dicha figura.

4. Objeciones de fondo sobre las cotizaciones a la seguridad social

4.1. No se presentó mora en los términos legales Consideró que la mora implica que no se genere autoliquidación y pago de las contribuciones en los plazos establecidos. Adujo que la sociedad por los períodos de 2011 y 2013 presentó y pagó las planillas de autoliquidación de manera oportuna, incluyendo la totalidad de cotizantes por cada período y subsistema, razón por la cual no era posible imputarle la conducta de mora. Por el contrario, si la UGPP consideraba que en la PILA de la empresa no se incluyó algún cotizante, por el que debió declararse, la consecuencia era el menor valor declarado de aportes, por lo que la conducta correspondería a una inexactitud en 4 Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de agosto de 2006, exp. 14897, C.P María Inés Ortiz Barbosa, reiterada el 3 de octubre de 2007, exp.15456, C.P. Héctor J. Romero Díaz. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. los términos previstos en el Decreto 3033 de 2013. De manera que cuando en la liquidación oficial se señaló que hubo mora en los períodos que se presentaron las planillas, incurrió en falsa motivación, que da lugar a la nulidad de la actuación. 4.2. Los ajustes determinados por inexactitud corresponden a la inclusión de

factores que no hacen parte del IBC La sociedad hizo alusión a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo que describen los elementos integrantes del salario y los que no hacen parte de éste, así como los artículos 17 de la Ley 344 de 1996 y el 30 de la Ley 1393 de

2010. Lo anterior para explicar que los trabajadores y empleadores podían acordar que determinados pagos no tuvieran carácter salarial y, por ende, no hacían parte del IBC de los aportes al sistema de seguridad social, lo cual estaba sujeto al límite del 40% de la remuneración.

De ahí que dicho límite se refiera únicamente a los pagos que tienen naturaleza salarial, pero que por pacto entre las partes le dieron otra connotación, por lo que los rubros que no son salario en ningún caso integran el IBC de aportes. Hecha esta precisión, procedió a explicar las siguientes situaciones: 4.2.1. La UGPP determinó un IBC superior al total de lo percibido Expuso que en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se encontraron varios casos en los que el IBC utilizado por la UGPP para determinar los aportes, fue superior al total de lo recibido por el trabajador como contraprestación a sus servicios, o incluso teniendo en cuenta rubros que no lo remuneraban. 4.2.2. Existencia de novedades de incapacidad y vacaciones Sostuvo que la UGPP realizó cobros por aportes a riesgos laborales, Sena, ICBF y Caja de Compensación Familiar, respecto de trabajadores que para esos períodos

tenían incapacidad o licencia, lo que desconocía el Concepto Nro. 236602 de 2009, del Ministerio de la Protección Social, que prescribía que durante los períodos de incapacidad temporal el trabajador no recibía salario, sino auxilio por incapacidad, por tanto, en esos casos el empleador no estaba obligado a realizar los pagos de aportes parafiscales (Sena, ICBF y CCF). Explicó el caso del trabajador Jiménez Jiménez Leonardo, donde la UGPP reconoció la licencia no remunerada, pero reclamó aportes a seguridad social, para lo cual citó el Concepto Nro. 256873 de 2007, del mismo Ministerio, para afirmar que durante esa novedad operaba una suspensión del contrato y no se pagaba salario, por lo que no debían realizarse aportes. 4.2.3. Los pagos por “auxilio de transporte” y “otros pagos no detallados en nómina” no hacen parte del IBC Insistió en que solo los pagos que constituyen salario hacen parte de la base para los pagos al sistema de seguridad social y de parafiscales. Ahora, los rubros cuestionados se pagaban a los trabajadores para el adecuado cumplimiento de su labor, por tanto, no aumentaban su patrimonio y no podían ser parte del IBC de los aportes, pues resultaría contrario a los fines del sistema incluir rubros que no 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. remuneraban al trabajador y que eran percibidos por terceros que prestan los

servicios de transporte. Sumado a lo anterior, tampoco podían someterse al límite del 40% previsto en la Ley 1393 de 2010, porque su inclusión conllevaría a que se realizaran aportes sobre rubros que no compensaban las labores de los empleados. 4.2.4. Se pretende el pago de aportes sobre bases superiores a 25 SMMLV Expuso que para el caso del trabajador Laverde Bohórquez Daniel Arturo, la UGPP determinó los ajustes para Sena, ICBF y CCF superando el tope de los 25 SMMLV establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Por lo que debían desaparecer los ajustes en los que se evidenciaba esta circunstancia.

5. De la sanción por inexactitud y omisión Explicó que los actos acusados no motivaron adecuadamente las sanciones impuestas, además de la falta de congruencia en las cuantías determinadas entre el requerimiento y la liquidación oficial. Precisó que, si bien en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la entidad intentó explicar la razón de las sanciones, ello no era suficiente, por cuanto debió ser expuesto desde la liquidación oficial.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.227 a 255): Respecto de la solicitud planteada por la actora de inaplicar los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, sostuvo que la interesada no refirió de manera específica cuáles eran los preceptos constitucionales que apreciaba como quebrantados por

los mencionados decretos. Además, se presume su legalidad hasta que sean declarados inexequibles. Sobre la competencia de la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la UGPP, señaló que con la Ley 1151 de 2007, el Decreto 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, le fueron otorgadas a la entidad las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales, por lo cual la UGPP podía adelantar las acciones de determinación, cobro y las investigaciones que estimara pertinentes para establecer la existencia de hechos generadores de obligaciones en la materia, así como expedir los requerimientos, liquidaciones oficiales y demás actos de determinación. Indicó que, según la sentencia C-992 de 2001, en los procesos de fiscalización de aportes parafiscales es posible exigir documentos privados sin que se vulnere el artículo 15 de la Constitución. Respecto a la inobservancia de las formalidades para la determinación de los aportes por falta de los requisitos del requerimiento y la liquidación oficial, adujo que la remisión hecha por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 al Estatuto Tributario no era directa ni absoluta, por cuanto sólo operaba para asuntos procedimentales y su aplicación debía ser de carácter residual, es decir, para aquellos aspectos en los que el legislador no hubiere previsto una disposición 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865)

Demandante: Servihoteles S.A. especial y siempre y cuando fuera contraria la naturaleza del tributo5.

Precisó que la Ley 1607 de 2012 modificó la Ley 1151 de 2007, pero no dispuso un régimen de transición o condicionamiento para su entrada en vigencia y aplicación, por el contrario, señaló que regiría a partir de su promulgación. De manera que, cuando se tratara de situaciones jurídicas en curso y que no se hubieren consolidado al momento de entrar en vigencia la nueva ley, la Ley 1607 entraría a regular dicha situación en el estado que se encuentre, sin perjuicio de lo ya surtido bajo la norma antigua en los términos del artículo 40 de la Ley 153 de 18876. Sostuvo que no era p