CE - 25000-23-37-000-2017-00078-01(24963)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00078-01 (24963)

Demandante: Cosmitet Ltda.

IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO DE LA SECCIÓN CUARTA /

CAUSALES DE IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / IMPEDIMENTO

POR INTERÉS EN EL PROCESO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL

CONSEJERO DE ESTADO / EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO

[S]e pone de presente que el consejero de estado Milton Chaves García manifestó por escrito que se encontraba impedido para participar en la decisión, por tener su cónyuge interés en las resultas del proceso (índice 22). Como que la cónyuge del Dr. Chaves García ejerció el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 21 del Decreto 575 de 2013, cuya aplicación se debate en el presente proceso, la Sala corrobora el impedimento manifestado y lo declara fundado, con base en el artículo 141.1 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012). En consecuencia, quedará separado del conocimiento del presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141.1

PJ: Procede inaplicar, bajo la excepción de inconstitucionalidad, el Decreto 575 de 2013? Los actos acusados se expidieron por funcionarios incompetentes? Era incompetente el funcionario que expidió los actos de trámite para el recaudo de información?

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / UGPP / IMPROCEDENCIA DE LA

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / COMPETENCIA DE LA UGPP / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / ESTRUCTURA DE LA UGPP / FUNCIONES DE LA UGPP / COMPETENCIA PARA LA

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[E]l presidente ejerció la potestad legislativa extraordinaria, dentro del plazo otorgado por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, al expedir los Decretos 168 y 169 de 2008, con los cuales definió el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, respectivamente. También, que el Decreto 575 de 2013 – que derogó el Decreto 5021 de 2009– fue dictado «en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 que prevé los principios y reglas generales que debe observar el Gobierno para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional» (sentencia citada supra, del 15 de octubre de 2021); pues la propia Ley 1151 de 2007 estableció que las funciones asignadas a la demandada se ejercerían «de acuerdo con … la reglamentación que en el ejercicio de sus potestades constitucionales expida el Gobierno Nacional». Asimismo, la potestad para recaudar información se asignó a la UGPP mediante el artículo 156.2 de la Ley ibidem, norma según la cual la demandada es competente para «solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás

actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos…». Lo anterior, en desarrollo del artículo 15 de la Constitución que prevé que «para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley…». Con ello, como lo señaló la Sala en la sentencia que en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00078-01 (24963) Demandante: Cosmitet Ltda. esta oportunidad se reitera, fue con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que se asignó la competencia a la UGPP para la gestión administrativa tributaria de las contribuciones al SPS, así como para el recaudo de información con el fin de establecer los elementos del hecho generador de la mismas. Por lo anterior, no se infringe el artículo 15 Superior con el reparto de esas funciones entre las dependencias de la demandada que realizó por el ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria. Tampoco evidencia la Sala una manifiesta contradicción entre el Decreto 575 de 2013 y la Constitución que justifique la inaplicación de esa norma. (…) [S]e concluye que el «Subdirector de Determinación de Obligaciones» y el «Director de Parafiscales» eran competentes para proferir los actos enjuiciados, según los artículos 21.10 y 19.8 del Decreto 575 de 2013,

que les asignaron la competencia para «proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley» y para «resolver los recursos de reconsideración que sean interpuestos contra las liquidaciones oficiales que sean proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones, en los términos establecidos en la ley», respectivamente (…) [P]ara la Sala no se afecta la legalidad de la actuación administrativa con los actos de trámite que se expidieron por las profesionales especializadas de la Subdirección de Determinación de Obligaciones, con el fin de otorgar prórrogas para la entrega de la información requerida y, solicitar aclaraciones e información adicional, puesto que, de acuerdo con el artículo 21 del Decreto 575 de 2013, los funcionarios de esa dependencia son competentes para solicitar explicaciones sobre las inconsistencias detectadas en la información y, ordenar la presentación de los libros, comprobantes de nómina y demás documentos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones del SPS. Además, en el sub lite, el Requerimiento de Información inicial se realizó por la Subdirectora, mientras que las intervenciones de las funcionarias en cuestión se limitaron a darle el plazo adicional que solicitó la actora para enviar esa información, solicitar aclaraciones sobre los datos remitidos y la remisión de la documentación que se omitió entregar inicialmente, de manera que la expedición de actos de trámite no tienen entidad para afectar los actos de determinación oficial FUENTE FORMAL: LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156

DECRETO 168 DE 2008

DECRETO 169 DE 2008

DECRETO 575 DE 2013 - ARTÍCULOS 21, 19

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 15, 189 NUMERAL 16

LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 54

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio expuesto por la Sala en que se declaró no probada la excepción por inconstitucionalidad del Decreto 575 de 2013 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de octubre de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2014-01020-01(23623), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Para la revisión de las autoliquidaciones de 2011 se aplicó en forma retroactiva la Ley 1607 de 2012?

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

TRIBUTARIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1886 (Código de Régimen Político y Municipal), modificado por el artículo 624 del CGP, las normas sobre «sustanciación y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00078-01 (24963) Demandante: Cosmitet Ltda. ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir», pero esa misma disposición prevé algunos eventos en que continúa aplicándose la norma anterior, i.e. los términos que hubieren comenzado a correr o los

recursos interpuestos se rigen por la disposición en vigor cuando inició el cómputo de los plazos o se interpusieron los recursos. Por ello, contrario a lo señalado por la demandada y el a quo, para establecer la norma de procedimiento que regía la revisión de las autoliquidaciones de 2011, no bastaba con verificar que la Ley 1607 de 2012 estuviera en vigor cuando iniciaron las actuaciones administrativas para la gestión de los aportes, sino que debía constatarse que no se presentaba ninguno de los casos para los que siguiera rigiendo la norma anterior (señaladamente, la Ley 1151 de 2007), puesto que para esos eventos la aplicación de la Ley 1607 de 2012 resultaría contraria a los efectos en el tiempo de las normas de procedimiento previstos expresamente en el artículo 40 de la Ley 153 de 1886. Sobre el particular, en anteriores pronunciamientos la Sala ha aclarado que el parágrafo 2.º del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 que prevé el plazo para la revisión de las autoliquidaciones de los aportes al SPS no era aplicable a las contribuciones de 2011, ya que dicho precepto solo gobierna los plazos que inicien a correr después de su entrada en vigencia. Así, ese término especial ejusdem no rige los casos en los que el dies a quo haya acaecido antes de la entrada en vigor de la referida Ley 1607 de 2012, ocurrida (según lo preceptuado por el artículo 198 ibidem) el 26 de diciembre de 2012, fecha de publicación de la ley en el Diario Oficial nro. 48.655. (…)

[E]ncuentra la Sala que las declaraciones de 2011 se tornaron inmodificables antes de la notificación del acto preparatorio, por lo cual tras constatarse la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012, corresponde modificar la decisión del a quo FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1886 - ARTÍCULO 40

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 624

LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 178 PARÁGRAFO 2

LEY 1151 DE 2007

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del término de firmeza de la autoliquidación de aportes al sistema de la protección social consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2014-0090001(23599), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2015-0105301(23817), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2015-00266-01(24179), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de septiembre de 2021, Exp. 66001-23-33-000-2016-00663-01(24196), C.P. Julio Roberto Piza Se incurrió en infracción de las garantías constitucionales al omitirse la liquidación de los intereses moratorios?

APORTES PARAFISCALES DE LA UGPP / LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN DEL

IMPUESTO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / GARANTÍA DEL DERECHO

DE DEFENSA / LIQUIDACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO

[L]a Sala precisa que la motivación –como presupuesto de validez de los actos administrativos– se refiere a los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basa la autoridad para adoptar una decisión, la cual debe ser clara, puntual y suficiente. En Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00078-01 (24963) Demandante: Cosmitet Ltda. criterio de esta Sección, la indebida motivación de los actos constituye una violación del debido proceso y del derecho de defensa en tanto impida al interesado controvertir las razones y decisiones de las autoridades. En línea con ese razonamiento, el artículo 712 del ET (aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007) exige que las liquidaciones oficiales contengan la «explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración». En relación con los actos de determinación oficial proferidos por la demandada, la Sala ha precisado que deben indicar con claridad el tipo de incumplimiento, periodo, trabajador, días trabajados, pagos que integran la base, pagos que se excluyen de la base, total remunerado, determinación del IBC y del monto del aporte (sentencia del 02 de octubre de 2019, exp.

24090, CP: Jorge Octavio Ramírez). Al contrario, la tasación de los intereses moratorios no es parte de la liquidación oficial, ya que «para su cálculo se debe tener en cuenta la fecha de vencimiento del plazo para presentar la autoliquidación de los aportes hasta el momento en el que se haga el pago de la obligación», con lo cual, éstos deben liquidarse «por el aportante al momento que realice el pago correspondiente» (Sentencia del 17 de febrero de 2022, exp. 25196, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). Ahora, si bien el artículo 156 ibidem prevé que en los actos de determinación oficial de los aportes al SPS se deben establecer «a título de sanción intereses de mora a la misma tasa vigente para efectos tributarios», esa exigencia no se circunscribe a su tasación como parte del contenido del acto definitivo, como lo entiende la actora, sino a su reconocimiento como una obligación accesoria a las concretas modificaciones introducidas a las declaraciones o la estimación oficial de las obligaciones tributarias a cargo del contribuyente, en los casos en que estas no hayan sido autoliquidadas. Por lo expuesto, para la Sala no se infringen las garantías constitucionales de la actora al omitirse la tasación de los intereses moratorios en los actos acusados, ni se presentaron las deficiencias en la motivación y contenido alegadas

FUENTE FORMAL:

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 712

LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156

El error de identificación de un trabajador en la planilla configura la omisión de los aportes al SPS?

APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / ERROR DE CÉDULA DE CIUDADANÍA / PLANILLA INTEGRADA DE LIQUIDACIÓN DE APORTES / PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA De acuerdo con el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, le corresponde a la UGPP adelantar los procedimientos de determinación de los aportes al SPS, respecto de los omisos e inexactos. En línea con ello, el artículo 1.1 del Decreto 3033 de 2013 prevé que, se incurre en la conducta de omisión cuando se incumple la obligación de afiliar a los trabajadores a algunos de los subsistemas que conforman el SPS, y como consecuencia de ello, no se declaran y ni pagan los respectivos aportes. En el sub examine, la demandada determinó que la actora omitió los aportes a salud, riesgos laborales y cajas de compensación familiar del mes de octubre respecto de un trabajador. Frente al particular, el a quo verificó que esas contribuciones sí se pagaron oportunamente por la demandante con la planilla nro. 8427718527, pero con error en uno de los dígitos de la cédula del trabajador. Aunque la UGPP acepta que se realizó ese pago, considera que por el error de digitación de la cédula debe persistir la omisión, como quiera que la demandante incumplió su obligación de corregir la autoliquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000-23-37-000-2017-00078-01 (24963) Demandante: Cosmitet Ltda. con la «planilla n»; tesis que no se comparte por la Sala, puesto que la conducta de omisión se configura por la falta de afiliación y pago de los aportes al SPS, lo que no ocurrió en el presente caso, pues está probado (y no se discute por las partes) que la demandante realizó los aportes a esos subsistemas, al margen del error en el número de identificación del trabajador, el cual no impedía verificar el cumplimiento de la obligación tributaria, ya que en la declaración también se incluyó el nombre del respectivo trabajador.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 178

DECRETO 3033 DE 2013 - ARTÍCULO 1.1

La actora estaba exonerada de los aportes al SENA e ICBF por el cumplimiento de las obligaciones del CREE? APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / EXONERACIÓN DE PAGO DEL APORTE PARAFISCAL / IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREE / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD / APORTES AL SENA / APORTES AL ICBF De conformidad con el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 (entonces vigente) «las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios» que cumplían con las obligaciones del CREE, estaban exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA y del ICBF

respecto de los trabajadores que devengaban «individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes». Esa disposición se reglamentó por el Decreto 1828 de 2013, que en el artículo 7.º precisó que el cálculo del límite para la aplicación del beneficio tendría en cuenta «la totalidad de lo devengado por el trabajador». En la sentencia del 24 de febrero de 2022 (exp. 25302, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), la Sala aclaró que el «devengo», al que se refieren las normas citadas, hace referencia a los pagos con connotación salarial que son percibidos por los trabajadores, de manera que «tratándose del salario integral, la parte prestacional no estaría comprendida en este concepto». (…) [P]rospera el cargo de apelación únicamente frente a los 18 trabajadores con remuneración integral identificados en la demanda, y en consecuencia, se ordenará a la UGPP que excluya los ajustes por mora en los aportes al SENA e ICBF, respecto de los mismos.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 25

DECRETO 1828 DE 2013 - ARTÍCULO 7

Se desconoció la novedad de retiro?

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / NOVEDAD / PAGO DE LA INCAPACIDAD

LABORAL / RETIRO DEL TRABAJADOR / CARGA DE LA PRUEBA

[C]on la demanda se aportó una liquidación del contrato de la trabajadora, en la que se identifica como fecha de retiro el 08 de abril de 2013. Sin embargo, esa prueba por sí

sola no permite excluir los ajustes a los aportes al subsistema de salud (único discutido por la actora) que determinó la Administración a partir de la información contable y de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00078-01 (24963) Demandante: Cosmitet Ltda. nómina allegada al procedimiento de gestión, pues el análisis conjunto de las pruebas y los hechos aceptados en la autoliquidación, indican que la trabajadora prestó sus servicios a la actora en abril de 2013, periodo para el que se reportó no solo la novedad de retiro, sino también la de incapacidad, pudiéndose determinar con la nómina los días por los que se presentó esa novedad y los pagos realizados en razón de la misma. Por lo expuesto, al ser desvirtuada la presunción de veracidad de la autoliquidación, le correspondía a la actora probar que no se presentó la novedad de incapacidad ni efectuaron los pagos reportados en la nómina, pero ello no ocurrió en el presente caso, en tanto que se limitó a señalar que la trabajadora fue retirada del servicio, pero la prueba de ese hecho (e.g. la liquidación del contrato de trabajo) resulta contradictoria con las demás que obran en el expediente, y no logran desvirtuar las glosas a las autoliquidaciones analizadas.

Las «bonificaciones» tienen connotación extra-salarial?

LIQUIDACIÓN OFICIAL DEL APORTE PARAFISCAL / INGRESO BASE DE

COTIZACIÓN / SALARIO / FACTOR SALARIAL / INCLUSIÓN DEL FACTOR SALARIAL / BONIFICACIÓN EXTRALEGAL OTORGADA AL TRABAJADOR / PACTO DE EXCLUSIÓN SALARIAL / PACTO DE DESALARIZACIÓN / LÍMITES AL PACTO DE DESALARIZACIÓN / PAGO QUE NO CONSTITUYE SALARIO / CARGA DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REGLA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA Conforme con el criterio unificado de la Sala, «el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador». Esa regla se extiende a los aportes con destino a las cajas de compensación familiar, SENA e ICBF, puesto que, la base gravable también está conformada por los pagos que, en los términos de la ley laboral, son salario. Frente a los pactos de desalarización, la sentencia de unificación precisó que deben estar plenamente probados por cualquiera de los medios de prueba pertinentes, y conciernen a «factores salariales» que, «en virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores» acuerdan que «no integren el IBC de aportes», de manera que «no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo

entre el empleador y los trabajadores», sino que «para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización». Esos acuerdos están limitados para los aportes al Sistema de Seguridad Social (i.e. pensiones, salud y riesgos laborales), pues «el pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST-contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración». En todo caso, «si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes». 9.3Esos fundamentos son suficientes para negar los cargos formulados por la UGPP, ya que aun con la omisión de la firma del representante legal del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00078-01 (24963)

Demandante: Cosmitet Ltda. empleador en los otrosíes a los contratos de trabajo, al estar suscritos por las trabajadoras es posible determinar el acuerdo entre las partes de la relación laboral para excluirle la naturaleza salarial a la bonificación; además, ese negocio puede referirse a rubros que serían considerados salario, pero que, por acuerdo de las partes, se les excluye esa connotación para que no hagan base para los aportes al SPS, y así se consideró por la propia demandada, que al fallar el recurso de reconsideración indicó que «el empleador y el trabajador se encuentran facultados por la normatividad laboral vigente para convenir que ciertos pagos no son constitutivos de salario, sin que se establecieran excepciones a dicha prerrogativa, es decir, que el legislador no indicó que ciertos pagos quedaban excluidos y no podían ser pactados como no constitutivos de salario por remunerar el servicio» (f. 157). 9.4De otra parte, le asiste razón a la demandante en cuanto a que la prueba documental no es el único medio probatorio para acreditar el acuerdo sobre los pagos extra-salariales, sin embargo, este debe estar plenamente probado (regla de unificación nro. 4 dictada en el fallo citado supra, del 09 de diciembre de 2021). Con todo, como la demandante alega que probó el acuerdo de desalarización de la bonificación de la litis con los otrosíes a los contratos de trabajo, le corresponde a la Sala verificarlos, para establecer si, contrariamente a lo definido por el a quo, estaba probada la exclusión salarial sobre ese emolumento. (…) [D]etermina la Sala que no prospera el cargo formulado por la demandada. Al contrario, prospera

parcialmente el cargo formulado por la demandante al haberse acreditado la connotación extra-salarial de la bonificación de la litis por el acuerdo de las partes de la relación laboral.

FUENTE FORMAL:

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127, 128

LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 17

LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBC de aportes al sistema de seguridad social, se reiteran las reglas de unificación sentadas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-0249601(25185), C.P. Milton Chaves García Los «viáticos ocasionales» se excluyen del cálculo del límite de los pagos no salariales?

BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / EXCLUSIÓN DEL FACTOR SALARIAL / PAGO QUE NO CONSTITUYE SALARIO / VIÁTICOS / LÍMITES AL PACTO DE DESALARIZACIÓN / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN De conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en la liquidación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social (i.e. salud, pensiones y riegos laborales), «los pagos laborales no constitutivos de salario … no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración». Frente al particular, en la citada sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021, la Sala aclaró que el propósito de esa norma

«no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores, … que erosionaba la base de aportes». En este sentido, según el criterio de la Sala, los rubros que por su naturaleza no retribuyen el servicio prestado por el trabajador, se encuentran excluidos de la base gravable de los aportes, sin consideración al límite previsto en la disposición comentada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00078-01 (24963)

Demandante: Cosmitet Ltda.

Ahora, se reconoce por la Sala que «si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes» (sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021). (…) [P]ara la UGPP y el a quo, al ser un pago extra-salarial forma parte de la base para establecer el límite de los pagos laborales no constitutivos de salario; criterio que desconoce el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, fijado en la sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021

FUENTE FORMAL: LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBC de aportes al sistema de seguridad social, se reiteran las reglas de unificación sentadas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-0249601(25185), C.P. Milton Chaves García Era improcedente la modificación de la base gravable de los trabajadores que devengaron salario integral?

INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / BASE DE LIQUIDACIÓN DEL SALARIO

INTEGRAL / ESTIPULACIÓN DEL SALARIO INTEGRAL / COTIZACIÓN AL SISTEMA

DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

[L]a demandada profirió la Resolución nro. RDC 399 modificando la liquidación oficial (ff. 149 a 162 vto.). En ese acto respecto de los trabajadores que devengaron salario integral señaló que «el cálculo de los aportes al Sistema de la Protección Social … debe hacerse sobre el 70% del salario integral pagado al trabajador. Así pues, se reconsidera la posición sobre el ingreso base de cotización en salario integral, … lo que impone a este Despacho atender favorablemente el argumento de la recurrente y recalcular los ajustes de los trabajadores con esta modalidad salarial, sobre la base estipulada en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 18 de la Ley 100 de 1993»

FUENTE FORMAL:

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 132

LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 49

LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 18

El IBC máximo se determina de forma proporcional a los días laborados? INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / COTIZACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL El artículo 5.º de la Ley 797 de 2003 (que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993) prevé que el IBC de los aportes al SPS está limitado a 25 SMLMV, límite que, conforme se ha establecido por la Sala, se aplica sobre la base de cotización durante el periodo mensual, sin tomar en consideración los días laborados. Así, en fallo del 02 de octubre de 2019 (exp. 24090, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), la Sección precisó que «si … el IBC de un trabajador supera el tope de los 25 SMLMV, habiendo laborado menos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00078-01 (24963) Demandante: Cosmitet Ltda. de los treinta días del mes, el límite que se ha de observar es el establecido en la mencionada norma, independientemente del número de días trabajados», precedente suficiente para desvirtuar el alegato de la actora –e.g. la aplicación proporcional de la base gravable máxima a los días laborados–.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 5

LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el límite mínimo y máximo de cotización para la liquidación de aportes consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2015-02039-01(24090), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de agosto de 2021, Exp 25000-23-37-000-2016-02047-01(24735), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de septiembre de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2017-00275-01(24649), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Era procedente la modificación de los aportes de los periodos de vacaciones y licencias no remuneradas?

VACACIONES / DERECHO AL GOCE DE LAS VACACIONES / LICENCIA LABORAL NO REMUNERADA / INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / NÓMINA MENSUAL DE

SALARIO / APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL