CE-25000-23-37-000-2017-00088-01(24467)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00088-01 (24467)

Demandante: PHILIPS COLOMBIA S.A.S

FALLO SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Evento de procedencia / MODIFICACIÓN O RECHAZO DEL SALDO A FAVOR DEVUELTO O COMPENSADO – Efectos / SALDOS A FAVOR GENERADOS EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Alcance. No constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración / PROCESO DE COBRO DE LAS SUMAS DEVUELTAS O COMPENSADAS DE FORMA IMPROCEDENTE – Momento en el que se puede adelantar / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Término para imponerla / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Procedimiento autónomo / IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Finalidad / PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Requisito. Requiere que la liquidación oficial de revisión que disminuya o rechace el saldo a favor declarado por el contribuyente, se notifique / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO Y PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO – Vínculo jurídico / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Desaparece el supuesto de hecho / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN

IMPROCEDENTE – Reliquidación de la sanción Por cuenta de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, el artículo 850 del Estatuto Tributario establece que, previa solicitud del contribuyente, se deben devolver o compensar los saldos a favor registrados en los denuncios privados, sin que se requiera el agotamiento previo del procedimiento de determinación del tributo; sin embargo, si una vez adelantado dicho procedimiento, se desvirtúa la veracidad del saldo a favor declarado, el citado artículo 670 Ib. prevé la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente. En ese evento, cuando la autoridad fiscal modifique o rechace el saldo a favor devuelto o compensado, debe exigir su reintegro con los intereses moratorios causados durante el término en que las sumas devueltas estuvieron injustificadamente en poder del contribuyente o responsable, incrementados en un 50% a título de sanción. Lo anterior, parte del supuesto de que los saldos a favor generados en las declaraciones tributarias no constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración. El artículo 670 del Estatuto Tributario, por su parte, dispone que el proceso de cobro de las sumas devueltas o compensadas de forma improcedente no se puede adelantar hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia o la resolución que falle negativamente la demanda o el recurso presentado contra los actos de determinación, lo cual descarta que la ejecutoria constituya un requisito para la imposición de la sanción. La Sala ha dicho que la

normativa fiscal autoriza que la Administración adelante el procedimiento de determinación del tributo y expida liquidación de revisión pero, a partir de su notificación, en el término perentorio de dos años, la obliga a imponer la sanción por devolución improcedente, sin que previamente se deba agotar el procedimiento pertinente contra dicho acto de determinación en la vía administrativa o en la judicial. Todo porque la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente obedece a un procedimiento autónomo que pretende recuperar los saldos devueltos o compensados indebidamente, cuya procedencia solo requiere que la liquidación oficial de revisión que disminuya o rechace el saldo a favor declarado por el contribuyente, se notifique. No obstante, entre el procedimiento sancionatorio y el de determinación existe un vínculo jurídico, pues el monto a reintegrar con los intereses moratorios incrementados depende del saldo a favor que determine la autoridad fiscal o la jurisdicción mediante sentencia, conforme con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 670 del Estatuto Tributario, que supeditó el procedimiento de cobro de la sanción a la ejecutoria de «la resolución que falle negativamente dicha demanda o el recurso». En consecuencia, el resultado final de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00088-01 (24467)

Demandante: PHILIPS COLOMBIA S.A.S

FALLO

la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía gubernativa cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio, pues el monto imponible se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la Administración o por la jurisdicción, según el caso. (…) La Sala advierte que si bien el trámite del procedimiento sancionatorio es autónomo e independiente del de determinación, el resultado de este último se ve reflejado en la sanción por devolución y/o compensación improcedente, por cuanto el monto de imposición se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la Administración o la jurisdicción, según el caso, respecto de la liquidación oficial de revisión. Así las cosas, se observa que la discusión planteada por la demandante en el recurso de apelación, consistente en la inexistencia de hecho sancionable, ya fue resuelta de manera definitiva por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del fallo referido en el resumen de los hechos probados, motivo por el cual ese cargo de apelación no está llamado a prosperar. Ahora bien, en lo concerniente a la base para la liquidación de la sanción discutida en el sub lite, se tiene que la decisión definitiva del proceso de determinación contenida en la sentencia del 17 de septiembre de 2020, Exp. 24020, afecta el supuesto de hecho en que se fundó la DIAN para imponer la

sanción por devolución y/o compensación improcedente, al declarar la nulidad parcial de los actos demandados y fijar, como restablecimiento del derecho, la «sanción por inexactitud en la suma de $51.833.000», lo cual derivó en que el saldo a favor se determinara en $3.063.434.000 (…) Como se observa, la sentencia aludida reconoció a la demandante un saldo a favor de $3.063.434.000, por lo que en este proceso se impone la reliquidación de la sanción, con base en la nueva determinación de la suma a reintegrar, conforme con el criterio establecido por la Sala en la sentencia del 20 de agosto de 2020, SU 2020CE-SUJ-4-001, Exp. 22756 (…) Conforme con lo anterior, como en el caso, una parte del saldo a favor devuelto, que a la postre se determinó como improcedente por parte de esta Sección en la sentencia referida, obedeció al valor de la sanción impuesta a la apelante por haber incurrido en inexactitud en la declaración del impuesto sobre la renta del periodo gravable 2011, así como también de la sanción autoliquidada en la declaración de corrección, resulta imperativo para la Sala restar la cuantía de esas multas de la base sobre la que se debe calcular la sanción por devolución o compensación improcedente, pues, de no hacerlo, se estaría violando la garantía constitucional que prohíbe la concurrencia de sanciones, el los términos señalados por la Sala en la citada sentencia de unificación. Se establece entonces que la sanción por devolución improcedente que se le debe imponer a la actora y apelante por

la infracción en la que incurrió corresponde al 20% de la diferencia entre el saldo a favor devuelto y el saldo a favor determinado en sede judicial, resultado del cual, a su vez, y por los motivos estudiados en la presente providencia, se deben restar las sanciones por inexactitud impuesta a la apelante en la mencionada sentencia y por corrección de la declaración FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 850 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

PARÁGRAFO 2

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso34, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) -ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00088-01 (24467)

Demandante: PHILIPS COLOMBIA S.A.S

FALLO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00088-01(24467)

Actor: PHILIPS COLOMBIA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 6 de diciembre del 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 312412015000066 del 13 de julio de 2015, por medio de la cual se impuso sanción por devolución improcedente a cargo de Philips Colombia S.A.S.; y 005.363 del 25 de julio de 2016, confirmatoria del acto anterior, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad demandante debe reintegrar a la DIAN la suma equivalente a $736.586.000, correspondiente al saldo a favor devuelto de forma improcedente, junto con los intereses moratorios que se causen sobre dicha suma, y pagar a título de sanción por devolución improcedente la multa equivalente a $64.262.000, en aplicación del principio de favorabilidad de que trata el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016.

TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

CUARTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor».

ANTECEDENTES El 17 de abril del 2012, PHILIPS COLOMBIS S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2011, en la cual registró saldo a favor de $3.239.565.0001, corregida el 30 de septiembre del 2013, y declaró como saldo a favor la suma de $3.167.100.0002. El 6 de junio de 2012, la actora solicitó la devolución y/o compensación del saldo a favor, reconocido por la DIAN mediante Resolución 1059 del 16 de agosto del 20123. 1 Fl. 22 c.a. 2 Fl. 25 c.a. 3 Fls. 12 reverso c.a. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00088-01 (24467)

Demandante: PHILIPS COLOMBIA S.A.S FALLO El 9 de octubre del 2014, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión 3124120140001014, notificada el 10 de octubre del 20145, mediante la cual disminuyó el saldo a favor señalado a $2.502.979.000, e impuso sanción por inexactitud de $415.278.000. El acto de determinación fue confirmado por la Resolución 010801 del 4 de noviembre

del 20156. Los actos de determinación fueron demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue fallado en instancia definitiva por el Consejo de Estado en sentencia del 17 de septiembre de 20207, por la que confirmó el fallo recurrido, el cual declaró la nulidad parcial de los actos en el sentido de reconocer la procedencia como deducibles de los gastos operacionales de ventas por destrucción de inventarios por obsolescencia llevados en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, y modificó la sanción por inexactitud, para en su lugar fijarla en $51.833.000 (favorabilidad), sanción de corrección de $6.588.000, para un total sanciones de $58.421.000, lo que afectó el saldo a favor que se fijó en $3.063.434.000. El 11 de diciembre de 2014, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes formuló el Pliego de Cargos 3123820140001458, y propuso imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente consistente en el reintegro de $736.586.000, más los intereses moratorios aumentados en un 50%. Acto respondido el 14 de enero de 20159. El 13 de julio del 2015, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes profirió la Resolución Sanción 312412015000066, mediante la cual acogió la sanción propuesta en el pliego de cargos10. Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración11, que fue

decidido por la Resolución 005363 del 25 de julio de 2016, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar la sanción12. DEMANDA La sociedad PHILIPS COLOMBIA S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones13: «3.1. Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No 312412015000066 del 13 de julio de 2015 y la Resolución No. 5363 deel 25 de julio de 2016, mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración contra dicha Resolución Sanción. 4 Fls. 11 a 20 c.a. 5 Fl. 21 c.a. 6 Fls. 87 a 102 del c. a. 7 Exp. 24020, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 8 Fls. 27 a 29 c. a. 9 Fls. 33 a 43 c. a. 10 Fls 59 a 65 c. a. 11 Fls. 68 a 77 c.a. 12 Fls. 113 a 123 c. a. 13 Fl. 5 c.p. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00088-01 (24467)

Demandante: PHILIPS COLOMBIA S.A.S

FALLO

3.2. Que en consecuencia se restablezca el derecho a Philips declarando la nulidad de la sanción improcedente relacionada con el saldo a favor registrado en la Declaración del Impuesto sobre la Renta y complementarios del año gravable 2011 presentada inicialmente el día 17 de abril de 2012 identificada con el formulario No. 1102600300334 con el Sticker No. 91000133355339 y corregida el 30 de septiembre de 2013, mediante formulario No. 1102604224354 con el Sticker No. 91000203239779. 3.3. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 29, 87, 338 y 363 de la Constitución Política  Artículo 634, 670 y 683 del Estatuto Tributario  Artículo 137 y 138 del CPACA Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que no procede la sanción por devolución improcedente, por cuanto esta depende de la firmeza de los actos oficiales que modificaron la declaración de renta del año gravable 2011, los cuales están demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, proceso en el cual están sustentados los motivos por los que se evidencia que no hay razón para disminuir el saldo a favor declarado, así como tampoco de la constitución de los hechos que tipifican la sanción por inexacitud establecida por el artículo 647 del ET. Indicó que la DIAN no debió incluir en la base para calcular la sanción por devolución improcedente otras sanciones como la de corrección y la de inexactitud, pues con

ello desconoció los postulados de los acrtículos 29 y 338 de la Constitución Política y 634 y 670 del ET. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación14: Señaló que, conforme con lo dispuesto por el artículo 670 del ET, procede la aplicación de la sanción cuestionada, puesto que la devolución no constituye un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente, sino que se encuentra condicionada al proceso de determinación que posteriormente adelanta la Administración, lo que ocurrió en este caso al haber sido notificada en debida forma la liquidación oficial de revisión que modificó el saldo a favor registrado en la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2011. Afirmó que la determinación de la base para calcular la sanción por devolución improcedente, aplicando la diferencia entre el saldo a favor declarado por el contribuyente y el saldo a favor dispuesto en los actos oficiales, difiere de la que se tiene en cuenta para la liquidación de los intereses moratorios, en la cual sí se deben excluir los valores que correspondan a otras sanciones como la de inexactitud, pues así lo ordena el artículo 634 del ET, y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 14 Fls. 83 a 94 c.p.

AUDIENCIA INICIAL

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00088-01 (24467)

Demandante: PHILIPS COLOMBIA S.A.S FALLO El 10 de abril del 2018, el Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201115. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, anuló parcialmente los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad demandante debe reintegrar a la DIAN la suma de $736.586.000, correspondiente al saldo a favor devuelto de forma improcedente, junto con los intereses moratorios que se causen sobre dicha suma, y pagar como sanción por devolución improcedente $64.262.000, en aplicación del principio de favorabilidad de que trata el artículo 293 de la ley 1819 de 2016, con fundamento en lo siguiente16: Expresó que procedía la imposición de la sanción discutida, puesto que la Administración acreditó que se surtió la notificación de la liquidación oficial de revisión expedida contra la declaración del impuesto sobre la renta del año 2011, de modo que la discusión de legalidad de ese acto ante la jurisdicción, no impedía que se adelantaran los dos procesos administrativos a la vez, conforme con lo previsto

por el artículo 670 del ET. Adujo que, como lo reconoció la Administración, de la base para liquidar los intereses moratorios aumentados en un 50%, debe detraerse la sanción por inexactitud que fue impuesta en el proceso de determinación. Sin embargo, al momento de establecer la base para calcular dichos intereses se tuvo en cuenta el monto equivalente a $736.586.000, pese a que para su cálculo indicó como base de la sanción la suma de $321.308.000, sobre la cual, por aplicación de la favorabilidad, tasó la multa 20% del valor devuelto de forma improcedente. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente17: Señaló que del contenido del artículo 670 del ET, no se extrae que la sanción por inexactitud determinada en la liquidación oficial de revisión que disminuyó el saldo a favor deba ser detraída de la base para calcular la sanción por devolución improcedente. Indicó que, por virtud de la referida norma, al que obtuvo una devolución o compensación de saldo a favor improcedente, le corresponde devolver la suma correspondiente o reintegrar el mayor valor devuelto indebidamente, esto es, los $736.586.000, que la entidad determinó como menor valor del saldo a favor. 15 Fls. 120 a 123 c.p. 16 Fls. 152 a 173 c.p. 17 Fls. 182 a 186 c.p. Adujo que los intereses correspondientes también deben reconocerse, con causación desde cuando tuvo disponibilidad de los recursos devueltos de manera

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00088-01 (24467)

Demandante: PHILIPS COLOMBIA S.A.S FALLO improcedente, hasta el momento en que son restituidos a la Administración, más la multa del artículo 670 del ET, en su versión modificada por la Ley 1819 del 2016, que corresponde al 20% del valor devuelto en exceso, sin que sea posible detraer de las bases para su cálculo otras sanciones determinadas anteriormente, pues así no lo dispuso el legislador.

La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente18: Afirmó que no existe hecho sancionable, pues Philips Colombia S.A.S. no incurrió en las conductas descritas por el artículo 647 del ET, en tanto la deducción por gastos operacionales de ventas por destrucción de inventarios está probada en el proceso de determinación. Destacó que, si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la sanción por devolución improcedente, se debe tener en cuenta que en la liquidación efectuada por el a quo, no se reconoció que en la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso adelantado contra los actos de determinación se aceptó la procedencia de parte de las deducciones declaradas, lo cual generó una diferencia en el saldo a favor equivalente a $176.131.000, por lo cual el valor de devolver por improcedente no sería de $736.586.000.

Indicó que, en línea con lo establecido por el Tribunal de primera instancia, se debe aplicar la norma mas favorable, que en este caso es la modificación del artículo 670 del ET, establecida por la Ley 1819 de 2016, en lo que tiene que ver la multa del 20% del saldo a favor devuelto en exceso, sustrayendo el valor de la sanción por inexactitud de la base para su cálculo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos de la demanda y del recurso de apelación19. La demandada reiteró lo aducido en la contestación de la demanda y el recurso de apelación20. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que impusieron a PHILIPS COLOMBIA S.A.S., la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario, por la devolución del saldo a favor registrado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, que fue modificado por la Administración Tributaria. En los términos de los recursos de apelación, se deberá establecer si i) existió hecho sancionable en el proceso de determinación de la declaración de renta del año gravable 2011 presentada por la actora y; ii) si debía excluirse el valor de las sanciones por inexactitud y corrección de la base de cálculo de la sanción por devolución o compensación improcedente. Por cuenta de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, el artículo

850 del Estatuto Tributario establece que, previa solicitud del contribuyente, se deben devolver o compensar los saldos a favor registrados en los denuncios privados, sin 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00088-01 (24467)

Demandante: PHILIPS COLOMBIA S.A.S FALLO que se requiera el agotamiento previo del procedimiento de determinación del tributo; sin embargo, si una vez adelantado dicho procedimiento, se desvirtúa la veracidad del saldo a favor declarado, el citado artículo 670 Ib. prevé la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

En ese evento, cuando la autoridad fiscal modifique o rechace el saldo a favor devuelto o compensado, debe exigir su reintegro con los intereses moratorios causados durante el término en que las sumas devueltas estuvieron injustificadamente en poder del contribuyente o responsable, incrementados en un 50% a título de sanción21. Lo anterior, parte del supuesto de que los saldos a favor generados en las declaraciones tributarias no constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración. El artículo 670 del Estatuto Tributario22, por su parte, dispone que el proceso de cobro de las sumas devueltas o compensadas de forma improcedente no se puede adelantar hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia o la resolución que falle

negativamente la demanda o el recurso presentado contra los actos de determinación, lo cual descarta que la ejecutoria constituya un requisito para la imposición de la sanción. La Sala ha dicho23 que la normativa fiscal autoriza que la Administración adelante el procedimiento de determinación del tributo y expida liquidación de revisión pero, a partir de su notificación, en el término perentorio de dos años, la obliga a imponer la sanción por devolución improcedente, sin que previamente se deba agotar el procedimiento pertinente contra dicho acto de determinación en la vía administrativa o en la judicial. Todo porque la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente obedece a un procedimiento autónomo que pretende recuperar los saldos devueltos o compensados indebidamente, cuya procedencia solo requiere que la liquidación oficial de revisión que disminuya o rechace el saldo a favor declarado por el contribuyente, se notifique. No obstante, entre el procedimiento sancionatorio y el de determinación existe un vínculo jurídico, pues el monto a reintegrar con los intereses moratorios incrementados depende del saldo a favor que determine la autoridad fiscal o la jurisdicción mediante sentencia, conforme con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 670 del Estatuto Tributario, que supeditó el procedimiento de cobro de la sanción a la ejecutoria de «la resolución que falle negativamente dicha demanda o el recurso». 21 Bajo la normativa vigente durante la ocurrencia de los hechos. 22 Modificado por el art. 293 de la Ley 1819 de 2016.

En consecuencia, el resultado final de la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía gubernativa cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio, pues el monto imponible se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la Administración o por la jurisdicción, según el caso. Caso concreto 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00088-01 (24467)

Demandante: PHILIPS COLOMBIA S.A.S FALLO En el expediente están demostrados los siguientes hechos:  En la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2011, la actora registró un saldo a favor de $3.239.565.00024, corregida el 30 de septiembre del 2013, declarando como saldo a favor la suma de $3.167.100.00025.  El 6 de junio de 2012, la actora solicitó la devolución y/o compensación del saldo a favor registrado en la declaración inicial, reconocido y devuelto por la DIAN mediante Resolución 1059 del 16 de agosto del 201226.  Mediante Liquidación Oficial de Revisión 31241201400010127, confirmada por Resolución 010801 del 4 de noviembre del 201528, la DIAN disminuyó el saldo a favor

señalado a $2.502.979.000.  Los actos de determinación fueron demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue fallado en instancia definitiva por el Consejo de Estado en sentencia del 17 de septiembre de 202029, por la que confirmó el fallo recurrido, el cual declaró la nulidad parcial de los actos en el sentido de reconocer la procedencia como deducibles de los gastos operacionales de ventas por destrucción de inventarios por obsolescencia llevados en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, y modificó la sanción por inexactitud, para en su lugar fijarla en $51.833.000 (favorabilidad), sanción de corrección de $6.588.000, para un total sanciones de $58.421.000, lo que afectó el saldo a favor que se fijó en $3.063.434.000.  En los actos demandados se impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente consistente en el reintegro de $736.586.000, más los intereses moratorios aumentados en un 50%.  La Sala advierte que si bien el trámite del procedimiento sancionatorio es autónomo e independiente del de determinación, el resultado de este último se ve reflejado en la sanción por devolución y/o compensación improcedente, por cuanto el monto de imposición se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la Administración o la jurisdicción, según el caso, respecto de la liquidación oficial de revisión30. Así las cosas, se observa que la discusión planteada por la demandante en el recurso de apelación, consistente en la inexistencia de hecho sancionable, ya fue

24 Fl. 22 c.a. 25 Fl. 25 c.a. 26 Fls. 12 reverso c.a. 27 Fls. 11 a 20 c.a. 28 Fls. 87 a 102 del c. a. 29 Exp. 24020, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 30 Cfr. sentencia del 8 de junio de 2017, Exp. 19389, C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto. resuelta de manera definitiva por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del fallo referido en el resumen de los hechos probados, motivo por el cual ese cargo de apelación no está llamado a prosperar. Ahora bien, en lo concerniente a la base para la liquidación de la sanción discutida en el sub lite, se tiene que la decisión definitiva del proceso de determinación contenida en la sente