CE-25000-23-37-000-2017-00157-01(24119)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00157-01 (24119)

Demandante: Hocol SA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL PROCESO – Improcedencia / SANCIÓN

POR DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Improcedencia

[E]ncuentra la Sala que, si bien ya no es del caso decretar la suspensión provisional del proceso solicitada por la actora, el juicio de legalidad de los actos demandados en el presente proceso debe atender a lo resuelto en la mencionada sentencia del 22 de mayo de 2019 porque la nulidad del acto oficial de determinación del tributo, con la consecuente confirmación del contenido de la autoliquidación en la cual la demandante estableció el saldo a favor que obtuvo en compensación, conlleva la atipicidad de la conducta sancionada. Lo anterior, porque quedó establecido en última instancia que la demandante no incurrió en el tipo infractor previsto por el artículo 670 del ET, que le imputó su contraparte, porque sí era procedente el saldo a favor compensado. 3En esos términos, como desapareció el sustento fáctico que motivó la imposición de la sanción debatida, son nulos los actos acusados, pese a los cargos de apelación de la demandada. Por ello, se modificará la sentencia de primera instancia impugnada y, en su lugar, se declarará la nulidad total de los actos enjuiciados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR – Alcance. La Sala advierte que esa solicitud excede el objeto de la controversia, pues se refiere

a actos cuya legalidad no fue discutida en el presente proceso, como son aquellos que modificaron la declaración privada del impuesto Ahora bien, en el escrito de la demanda, la actora pretende que se declare, a título de restablecimiento del derecho, que el saldo a favor liquidado por el 2.° bimestre de 2012 del impuesto en discusión era correcto y que «la solicitud de devolución de ese saldo sí era procedente». La Sala advierte que esa solicitud excede el objeto de la controversia, pues se refiere a actos cuya legalidad no fue discutida en el presente proceso, como son aquellos que modificaron la declaración privada del impuesto. Consecuentemente, el restablecimiento del derecho que corresponde reconocer consiste en declarar la improcedencia de la sanción impuesta a la parte actora mediante la actuación acusada. CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [E]n lo que respecta a la condena en costas, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP para su procedencia (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., tres (03) de septiembre de dos mil veinte (2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00157-01 (24119)

Demandante: Hocol SA Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00157-01(24119)

Actor: HOCOL SA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 29 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió (ff. 149 y 150):

1. Se Declara la nulidad parcial de la Resolución Sanción 312412015000129 del 11 de diciembre de 2012 y de la Resolución 8537 del 04 de noviembre de 2016, por medio de las cuales la DIAN impuso a Hocol S.A. sanción por devolución improcedente respecto del IVA del bimestre 2° del año gravable 2012.

2. A título de restablecimiento del derecho se declara que Hocol S.A. deberá reintegrar al fisco $1.601.379.000 correspondiente al monto del saldo favor compensado de forma improcedente y la sanción por inexactitud. Igualmente deberá pagar a título de sanción por devolución improcedente la suma de $120.511.600.

3. Se niegan las demás pretensiones.

4. Por no haberse causado no se condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 14 de mayo de 2012, la actora presentó declaración del IVA correspondiente al 2.º bimestre de ese año (f. 16 caa), la cual corrigió voluntariamente el 13 de julio y el 26 de octubre de 2012, a fin de reducir el saldo a favor inicialmente registrado (ff. 18 y 20 caa). Dicho saldo a favor fue solicitado en compensación, la cual se aprobó parcialmente en la Resolución nro. 6282-1695, del 27 de noviembre del 2012 (ff. 49 a 51 caa). Mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412015000004, del 10 de marzo del 2015, la demandada modificó el contenido de la declaración presentada por la demandante, por cuenta de lo cual redujo el saldo a favor autoliquidado e impuso sanción por inexactitud (ff. 32 a 46 caa). Con fundamento en lo anterior, a través de la Resolución nro. 312412015000129, del 11 de diciembre de 2015, la Administración sancionó a la demandante por devolución o compensación improcedente (ff. 96 a 101 caa), decisión que fue confirmada en la Resolución nro. 008537, del 04 de noviembre de 2016, que desató el recurso de reconsideración interpuesto por la actora (ff. 139 a 147 caa). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló como pretensiones las siguientes (ff. 5 y 6): Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00157-01 (24119)

Demandante: Hocol SA

1. Declarar la nulidad del acto administrativo conformado por la resolución sanción número 312412015000129 del 11 de diciembre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual impuso sanción por compensación y/o devolución improcedente a mi representada por concepto del IVA correspondiente al segundo bimestre de 2012.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo conformado por la resolución número 008.537 del 4 de noviembre de 2016, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que confirmó la resolución sanción número 312412015000129 del 11 de diciembre de 2015.

3. En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos anteriormente mencionados, y a título de restablecimiento del derecho, reconocer que el saldo a favor liquidado por mi representada por concepto del IVA correspondiente al segundo bimestre del año 2012 es correcto y que la solicitud de devolución de ese saldo sí era procedente y que, en

consecuencia, no había lugar a la sanción por devolución improcedente impuesta por la Administración mediante los actos demandados. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 647 y 670 del Estatuto Tributario (ET). El concepto de violación planteado se resume así (ff. 7 a 13): Relató que la liquidación oficial que dio origen a la actuación demandada se encontraba en discusión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en consecuencia, afirmó que no era posible hacer efectiva la sanción debatida, ni determinar la procedencia de su imposición, hasta tanto se profiriera decisión definitiva sobre la legalidad de los actos de determinación oficial del impuesto. También señaló que la base de la sanción determinada en los actos demandados era incorrecta, pues incluyó el valor de la sanción por inexactitud. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 65 a 74), replicando que el procedimiento sancionador y el de determinación oficial del tributo son independientes y autónomos, de modo que la firmeza de la liquidación oficial de revisión no era un requisito de procedencia de la sanción por devolución o compensación improcedente. Agregó que, en todo caso, la liquidación oficial de revisión se encontraba en firme, según los artículos 87 y 91 del CPACA, y que las sumas compensadas debían considerarse improcedentes hasta tanto no se suspendiera o anulara dicho acto. Por último, negó que el cálculo de la sanción debatida incluyera el monto de la sanción por inexactitud impuesta a la actora, y aseveró que esta debió solicitar la

«aclaración» de los actos censurados en lugar de la nulidad. Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (ff. 128 a 150), para lo cual: Consideró que, de acuerdo con el artículo 670 del ET y la jurisprudencia de esta Sección, la compensación efectuada de acuerdo con la declaración privada no constituía un reconocimiento definitivo a favor de la actora, por lo que la Administración estaba facultada para modificar el saldo a favor declarado. Añadió que la liquidación oficial de revisión que le dio origen a la actuación demandada gozaba de presunción de legalidad hasta que fuera anulada judicialmente, lo que no había ocurrido. Por ello, concluyó que la demandada estaba facultada para imponer la sanción debatida, pese a que no se había desatado el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación referida y a que estaba pendiente Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00157-01 (24119) Demandante: Hocol SA la sentencia que decidiera la legalidad de dicho acto. No obstante, estimó que debió excluirse el monto de la sanción por inexactitud de la base para calcular la sanción por devolución o compensación improcedente y que, en virtud del principio de favorabilidad, debía aplicarse lo dispuesto por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que estableció como sanción una multa equivalente al 20% del saldo a favor improcedente. En ese sentido, declaró la

nulidad parcial de los actos demandados. Recurso de apelación Ambas partes apelaron la decisión de primer grado. La actora insistió en que la suerte de los actos acusados dependía de lo que se resolviera en el proceso en el que se discutía la liquidación oficial que les servía de fundamento, por lo que no era posible determinar la procedencia de la sanción discutida. Agregó estar de acuerdo con la exclusión de la sanción por inexactitud de la base de la sanción enjuiciada y con la aplicación del principio de favorabilidad efectuados por el tribunal; sin embargo, puso de presente que el a quo incurrió en un error aritmético al calcular la sanción, que, aunque le beneficiaba, se sentía en el deber de advertir en observancia del principio de buena fe, pues la base sobre la cual se liquidó la multa correspondía a una cifra inferior a la que correspondería tras la exclusión de la sanción por inexactitud (ff. 159 y 160). Por su parte, la demandada censuró que el tribunal restara el monto de la sanción por inexactitud de la base para calcular la sanción debatida, porque el artículo 670 del ET no lo ordena, y también que no se pronunciara sobre los intereses moratorios que se habrían causado por la disposición de recursos a los que no se tenía derecho su contraparte (ff. 161 a 167). Alegatos de conclusión La parte demandante solicitó la suspensión del proceso, debido a que la legalidad del acto de determinación oficial del impuesto aún no había sido definida. Además, aseveró que, contrario a lo argüido por la demandada, el artículo 670 del ET

establecía con claridad que la compensación improcedente sería sancionada con el 20% de lo devuelto o compensado en exceso, esto es, sin considerar la sanción por inexactitud. Por último, reiteró sus cargos de apelación (ff. 179 a 184). La parte demandada insistió en los planteamientos expuestos en las anteriores etapas procesales (ff. 218 a 221). El Ministerio Público sostuvo que, en el caso concreto, debía excluirse el monto de la sanción por inexactitud para calcular la multa que se debate. No obstante, precisó que la procedencia de esta última sanción dependía de la decisión judicial sobre la legalidad del acto de determinación oficial del tributo, por lo que debía suspenderse el proceso hasta que se profiriera dicha providencia. Agregó que el tribunal incurrió en un error aritmético al liquidar la sanción, como lo advirtió la actora (ff. 191 a 193).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Previamente a decidir sobre el debate judicial planteado en el trámite de esta instancia, la Sala advierte que la demandante solicitó la suspensión del proceso. Al efecto, sostuvo en sus alegaciones finales que incidiría en el presente juicio el resultado del proceso con el radicado nro. 25000233700020150116001, en el que se controvierte, entre otros, el acto con el que la Administración modificó la declaración del IVA del 2.° bimestre de 2012, mediante la que se autoliquidó el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00157-01 (24119) Demandante: Hocol SA saldo a favor cuya compensación dio lugar a la imposición de la sanción que aquí se debate. A efectos de atender esa solicitud, la Sala corrobora que el proceso invocado fue resuelto en última instancia por esta Sección mediante sentencia del 22 de mayo de 2019 (exp. 24418, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), la cual cobró ejecutoria el 28 de junio del mismo año. En dicha sentencia, se confirmó la decisión de primera instancia de anular el acto de determinación oficial del tributo con el que la Administración había desconocido el saldo a favor que obtuvo en compensación la demandante. 2En esas condiciones, encuentra la Sala que, si bien ya no es del caso decretar la suspensión provisional del proceso solicitada por la actora, el juicio de legalidad de los actos demandados en el presente proceso debe atender a lo resuelto en la mencionada sentencia del 22 de mayo de 2019 porque la nulidad del acto oficial de determinación del tributo, con la consecuente confirmación del contenido de la autoliquidación en la cual la demandante estableció el saldo a favor que obtuvo en compensación, conlleva la atipicidad de la conducta sancionada. Lo anterior, porque quedó establecido en última instancia que la demandante no incurrió en el tipo infractor previsto por el artículo 670 del ET, que le imputó su contraparte, porque sí era procedente el saldo a favor compensado. 3En esos términos, como desapareció el sustento fáctico que motivó la

imposición de la sanción debatida, son nulos los actos acusados, pese a los cargos de apelación de la demandada. Por ello, se modificará la sentencia de primera instancia impugnada y, en su lugar, se declarará la nulidad total de los actos enjuiciados. 4Ahora bien, en el escrito de la demanda, la actora pretende que se declare, a título de restablecimiento del derecho, que el saldo a favor liquidado por el 2.° bimestre de 2012 del impuesto en discusión era correcto y que «la solicitud de devolución de ese saldo sí era procedente». La Sala advierte que esa solicitud excede el objeto de la controversia, pues se refiere a actos cuya legalidad no fue discutida en el presente proceso, como son aquellos que modificaron la declaración privada del impuesto. Consecuentemente, el restablecimiento del derecho que corresponde reconocer consiste en declarar la improcedencia de la sanción impuesta a la parte actora mediante la actuación acusada. 5Por último, en lo que respecta a la condena en costas, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP para su procedencia (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada. En su lugar:

1. Declarar la nulidad total de los actos demandados.

2. A título de restablecimiento del derecho, declarar la improcedencia de la sanción impuesta mediante dichos actos.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00157-01 (24119)

Demandante: Hocol SA

2. En lo demás, confirmar la sentencia apelada.

3. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co