CE-25000-23-37-000-2017-00216-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE – Mecanismo idóneo y eficaz [L]a Sala deberá examinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, al excluir del manual de funciones y competencias de la Secretaria de Integración Social, la disciplina «comunicación social y periodismo» de varias de las vacantes de la entidad y, en consecuencia, haberse disminuido las vacantes ofertadas en la OPEC, inclusión de dicha disciplina. (…) Como quiera que los pedimentos de tutela involucran el estudio de legalidad de la Resolución 1387 de 10 de octubre de 2016, como de la OPEC registrada para la Secretaría de Integración Social en la Convocatoria 431 de 2016, actos administrativos de contenido general, los cuestionamientos presentados frente a los mencionados actos deben ser ventilados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio judicial ordinario, esto es, el medio de control de simple nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en particular, razón por la que no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo previsto en el artículo 86 Superior. [Aunado a lo anterior,] (…) [e]n el caso

concreto, la Sala considera que tampoco, de manera excepcional, es procedente la presente acción de tutela, pues el perjuicio irrogado por el actor —afectación del derecho del derecho al trabajo, pues se le impide acceder a un encargo dentro de la entidad—, no tiene la calidad de irremediable, de manera que pueda pensarse en la disposición de medidas de protección transitorias e impostergables, que a su vez, deban ser tomadas de forma inmediata por parte del juez constitucional. (…) [Por tales motivos, la] acción de tutela es improcedente por falta de agotamiento del medio judicial ordinario y porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperativo el pronunciamiento del juez constitucional en el asunto. De manera que la Sala confirmará lo decidido por el a quo.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 1387 DE 2016 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00216-01(AC)

Actor: GUILLERMO MORENO SERRANO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 3 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Cuarta, Subsección C.

1. La acción de tutela El señor José Guillermo Moreno Serrano, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la

Secretaria de Integración Social. 1.1. Pretensiones El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el acceso a cargos públicos, el debido proceso, así como los principios a la confianza legítima, la buena fe y la seguridad jurídica. En consecuencia, que se emitan las siguientes órdenes: (i) que se incluya la disciplina académica profesional «comunicación social y periodismo» en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Secretaría de Integración Social y, por tanto, se modifique la Oferta Pública de Empleos OPEC de la Convocatoria 431 de 2016, para que se incluya la disciplina en mención. (ii) Se suspenda temporalmente la Convocatoria 431 de 2016, en cuanto incida la exclusión de la disciplina académica de ciencias sociales en el Manual de Funciones de la Secretaria Distrital de Integración Social para las vacantes reportadas en nivel profesional, ordenándose incluir dicha disciplina académica. (iii) aplazar la venta de inscripciones para la Convocatoria 431 de 2016, hasta tanto no se resuelva su situación frente a la convocatoria. 1.2. Hechos de la solicitud Mediante Resolución 352 de 2015 la Secretaria de Integración Social procedió a ajustar el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos del nivel profesional, técnico y asistencial de la Planta de Personal1. Debido a la gran cantidad de reclamaciones allegadas por los empleados de

carrera, por excluirse del manual de funciones varias disciplinas académicas — hecho que les limitaba el derecho al encargo—, la Comisión de Personal de la Secretaria de Integración Social solicitó a la Subdirección de Gestión y Desarrollo de Talento Humano, que hiciera una verificación y nueva modificación del manual de funciones con el fin de preservar los derechos de carrera de los empleados. El Sindicato SINTRASINDICALES también elevó petición, para que realizara una nueva modificación al manual de funciones por las mismas razones. Mediante Resolución 1680 del 29 de octubre de 2015, la Secretaria de Integración Social realizó nueva modificación al manual de funciones de la entidad, sin que se 1En virtud de lo previsto en el artículo 35 del Decreto 1785 de 2014, para las entidades del orden nacional y el artículo 9 del Decreto 2484 de 2014, para las entidades del nivel territorial, donde se establece que las entidades y organismos identificaran en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales, los núcleos básicos de conocimiento que contengan las disciplinas académicas o profesiones, de acuerdo con la clasificación establecida en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior SNIES. realizaran los ajustes de fondo requeridos y solicitados por las diversas reclamaciones de los empleados públicos de carrera. El nuevo manual tenía mayores vicios de forma que el anterior, restringía aun más el acceso a encargos y, al mismo tiempo, anulaba la posibilidad para que los servidores de carrera administrativa y los provisionales pudieran concursar en igualdad de condiciones en el concurso de méritos que se aproximaba. El 11 de diciembre de 2015, la Subdirección de Gestión y Desarrollo del Talento

Humano de la Secretaria de Integración Social, emitió un comunicado señalando que el Servicio Civil Distrital realizó la revisión técnica del manual de funciones y lo avaló. La respuesta no fue compartida por los funcionarios, en tanto la competencia para realizar el estudio técnico para la modificación del manual de funciones, compete exclusivamente a la entidad y no al Servicio Civil Distrital, ente que solo da el aval técnico para la modificación del manual de funciones. La Comisión de Personal nuevamente intervino en el caso solicitando a la Subdirección de Gestión y Desarrollo de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Integración Social, que realizara un solo consolidado de las peticiones y reclamaciones hechas por los empleados públicos de carrera administrativa y se atendiera cada unas de ellas con las razones técnicas de la exclusión de las disciplinas académicas. Igualmente el sindicato SINTRASINDICALES intervino, elevando solicitud mediante e-mail del 1 de diciembre de 2015. Dada la expedición del Decreto 551 del 21 de diciembre de 2015, que reajustó los grados salariales de la escala de la planta de los niveles profesional, técnico y asistencial de la entidad, fue necesaria la modificación de los grados salariales en el manual de funciones, por lo que la entidad expidió un nuevo manual de funciones mediante Resolución 2067 del 22 de diciembre de 2015. En dicha resolución no fueron atendidas las observaciones y quejas de los empleados públicos de la Comisión de Personal y del sindicado, haciendo caso omiso a las graves consecuencias que traería para los empleados de carrera y provisionales, en el concurso de méritos, la exclusión de las disciplinas

académicas. Finalmente, se emitió la Resolución 1387 del 2016 mediante la cual se realizó el último ajuste al manual de funciones antes de registrar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil la Oferta Pública de Empleos OPEC, para el concurso de méritos previsto mediante la Convocatoria 431 de 2016. En la nueva resolución se excluyó del manual de funciones la profesión de comunicación social, de las dependencias en que antes figuraba y, además, restringió esta disciplina exclusivamente a comunicaciones, aun cuando está relacionada con el propósito principal de los cargos. El 29 de noviembre de 2016 solicitó a la Secretaría de Integración Social, subdirección de Gestión y Desarrollo del Talento Humano, las razones por las que se restringió y no se incluyó la profesión de comunicación social y periodismo en un gran número de niveles y denominaciones de empleo en el nuevo manual de funciones. De igual forma, solicitó la revisión del manual de funciones para que se incluyera la profesión comunicación social y que consecuentemente, se incluyera en la OPEC de la convocatoria. Las solicitudes fueron resueltas el 19 de diciembre de 2016, informándose en cuanto las profesiones excluidas, que la administración y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, son autónomas para identificar las disciplinas a la naturaleza de los cargos o funciones del empleo y que, por tanto, el manual se ajusta al artículo 5 del Decreto 2484 de 2014. Elevó solicitud ante el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, solicitando una revisión del manual de funciones de la Secretaria Distrital de Integración Social, por la exclusión de la profesión de comunicación social y

periodismo, a lo que se le indicó que cada unidad de personal de las entidades del Distrito deben llevar a cabo los estudios técnicos pertinentes para determinar y avalar las modificaciones y adiciones que se deban realizar a dichos manuales. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Alega que todas las irregularidades de exclusión de las disciplinas académicas de comunicación social y periodismo, profesional en ciencias sociales, ingeniería de control, educación y psicopedagogía, contenidas en la Resolución 1387 de 2016, quedaron consignadas antes de ofertar los empleos en la OPEC, situación que conlleva a excluir del concurso, por falta de requisitos, a varios empleados de carrera. Alega que se le impidió participar en la convocatoria 431 de 2016 y encargos promovidos por la Secretaria Distrital de Integración Social, por haber sido excluida la disciplina académica de comunicación social y periodismo de casi todas las dependencias administrativas, hecho que limita la posibilidad de acceder a un ascenso mediante concurso de méritos. Señala que en la dependencia donde fue incluida la disciplina de comunicación social y periodismo no existen vacantes, mientras que en todas las demás dependencias donde si existen vacantes, fue excluida dicha disciplina sin razón de origen legal o técnica. 1.4. Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante auto del 20 de febrero de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar de la decisión a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Secretaría de Integración Social de Bogotá, como demandados, para que dentro del término

de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio del asesor jurídico Víctor Hugo Gallego Cruz, consideró que la acción de tutela era improcedente, pues el accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir la legalidad del Acuerdo 20161000001346 del 12 de agosto de 2016, mediante el cual se convocó a concurso de méritos en la Secretaria de Integración Social. Señaló que en el caso existía falta de la legitimación en la causa por pasiva de la CNSC, pues la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC corresponde a una elaboración propia y autónoma de las entidades nominadoras, en este caso, de la Secretaria de Integración Social, razón por la que solicitó ser desvinculada de la acción de tutela. Explicó que al señor Guillermo Moreno Serrano no le asiste el derecho a ser incluido en las otras vacantes de la Oferta Pública de Empleos OPEC, de la Secretaria de Integración Social que hacen parte de la Convocatoria 431 de 2016, en la profesión comunicación social y periodismo, en razón a (i) que las vacantes que conforman la Oferta Pública de la Secretaria de Integración Social, tres contienen la disciplina comunicación social y periodismo y no se contempla ninguna razón técnica, ni jurídica para que la entidad modifique su manual de funciones y competencias laborales a petición del actor que considera que su profesión debe aplicar a otros perfiles de empleos; (ii) el actor ya es servidor en carrera administrativa en el empleo denominado auxiliar administrativo; (ii)

actualmente se encuentra participando en el concurso de méritos en el empleo profesional universitario, código 219, grado 9 y de acuerdo con las normas de la convocatoria, el participante solo se puede inscribir a un solo empleo de los contemplados en la convocatoria. 1.5.2. La Secretaria Distrital de Integración Social, a través de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Integración Social, María Carmenza Valverde Pineda, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, en consideración a que en el caso existen otros mecanismos de defensa judicial para controvertir lo alegado y no se prueba la existencia de algún perjuicio de carácter irremediable que haga procedente la acción de manera transitoria. Explicó que las razones por las cuales se incluye una determinada disciplina académica dentro de los manuales de funciones, son eminentemente técnicas y obedecen a una evaluación previa que requiere del análisis de los propósitos especiales, funciones y área de desempeño de cada empleo; de manera que la entidad, en su momento, verificó la coherencia entre los propósitos principales y las funciones específicas de lo empleos, y ajustó y determinó técnicamente las disciplinas académicas necesarias para su ejecución y cumplimiento, establecidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales, adicionando el respectivo núcleo básico del conocimiento, lo que quiere decir que las disciplinas académicas registradas se encuentran alineadas a los propósitos y funciones de los empleos y, por consiguiente, las disciplinas académicas que no aparecen en los perfiles del manual no cumplen para el desarrollo de las funciones de cada

empleo. Indicó que de acuerdo con el Manual Específico de Funciones y Competencias vigente de la Secretaria Distrital de Integración Social, adoptado mediante Resolución 1387 del 10 de octubre de 2016, la disciplina académica de comunicador social y periodista está incluida dentro de aquellos empleos que a juicio y discreción de la entidad corresponde técnicamente para el desempeño de propósito y funciones esenciales en los empleos que se encuentra contenida. De manera que en ningún momento se excluyó la profesión, sino que, por el contrario, se ampliaron los perfiles en los cargos del nivel profesional y dependencias. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante providencia del 3 de marzo de 2017, rechazó por improcedente la demanda de tutela. Señalo que el demandante tiene a su disposición la acción de nulidad para controvertir la inconformidad presentada frente a la Resolución 1387 de 2016, que ajustó el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Secretaria de Integración Social, como la Convocatoria 431 de 2016, mediante la cual se abrió a concurso de méritos para proveer empleos de la entidad. Explicó que es al juez contencioso administrativo, quien una vez analizada la situación fáctica frente a la norma aplicable, debe adoptar una decisión con respecto a los cuestionamientos contra la resolución que modificó el manual de funciones, como de la norma del proceso de selección. Indicó que en el caso no se cumplen los presupuestos de inminencia, gravedad y urgencia, que le impidan al tutelante el acceso a los mecanismos ordinarios de

defensa judicial. 1.7. Impugnación El señor José Guillermo Moreno Serrano impugna la decisión adoptada en primera instancia y solicita revocarla para, en su lugar, acceder a lo pretendido. Alega que la acción de tutela es procedente, pues en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha señalado que en relación con concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, la tutela es el mecanismo eficaz de protección, dado que las acciones contencioso administrativas no resultan ser los medios más eficaces, dado el prolongado espacio de tiempo de que tarda la administración de justicia para resolverlas.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos De encontrar procedente el ejercicio de la presente acción, la Sala deberá examinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, al excluir del manual de funciones y competencias de la Secretaria de Integración Social, la disciplina «comunicación social y periodismo» de varias de las vacantes de la entidad y, en consecuencia, haberse disminuido las vacantes ofertadas en la OPEC, inclusión de dicha disciplina. 2.3. Hechos probados 2.3.1. Mediante el Acuerdo 20161000001346 del 12 de agosto de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para

proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las entidades del sector central, descentralizado y entes de control del Distrito CapitalConvocatoria 431 de 2016, Distrito Capital (f.116). 2.3.2. Mediante Resolución 1387 de 10 de octubre de 2016, la Secretaría de Integración Social aprobó el Manual de Funciones y Competencias de la entidad, posteriormente refrendado por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital (f.120). 2.3.3. La Secretaria de Integración Social reportó en la OPEC de la Convocatoria 431 de 2016, tres vacantes que contienen la disciplina de «comunicación social y periodismo», a saber: (i) número OPEC 33928, denominación profesional universitario, código 219, grado 16, dependencia Subdirección de Gestión y Desarrollo del Talento Humano; (ii) número OPEC 33931, denominación profesional universitario, código 219, grado 15, dependencia Oficina de Control Interno; (iii) número OPEC 33979, denominación profesional universitario, código 219, grado 9, dependencia Subdirección de Gestión y Desarrollo del Talento Humano (f.121). 2.3.4. El señor José Guillermo Moreno Serrano aplicó a la Convocatoria 431 de 2016, para proveer el empleo con número OPEC 33979, denominación profesional universitario, código 219, grado 9, dependencia Subdirección de Gestión y Desarrollo del Talento Humano (f.121). 2.3.5. El accionante trae al plenario diferente documentación donde se demuestra que se ha solicitado a través de diferentes reclamaciones la exclusión de la

disciplina «comunicación social y periodismo», en varias de las vacantes de la entidad (ff.8-88). 2.4. Análisis de la Sala Cuestiona el señor José Guillermo Moreno Serrano la Resolución 1387 de 10 de octubre de 2016, mediante la cual la Secretaría de Integración Social aprobó el Manual de Funciones y Competencias de la entidad, al haber excluido la disciplina «comunicación social y periodismo», de varias de las vacantes de la entidad, limitando con ello, en su juicio, el encargo de los funcionarios de carrera. Bajo este contexto, solicita a través de este medio constitucional que se ordene la inclusión de la disciplina «comunicación social y periodismo», en las vacantes de la entidad en que antes se configuraba, y que, consecuencia de lo anterior, se suspenda temporalmente la OPEC registrada para la Secretaria de Integración Social en la Convocatoria 431 de 2016, hasta que se modifique lo correspondiente a las vacantes que deben ser ofertadas con la inclusión de la disciplina «comunicación social y periodismo». Como quiera que los pedimentos de tutela involucran el estudio de legalidad de la Resolución 1387 de 10 de octubre de 2016, como de la OPEC registrada para la Secretaría de Integración Social en la Convocatoria 431 de 2016, actos administrativos de contenido general, los cuestionamientos presentados frente a los mencionados actos deben ser ventilados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio judicial ordinario, esto es, el medio de control de simple nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los actos de carácter general,

impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en particular, razón por la que no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo previsto en el artículo 86 Superior2. El medio de control de simple nulidad que se ejerce ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como medio judicial de protección se considera en principio más eficaz, por cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado —previsto en el artículo 230 del CPACA— y que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda3. Cierto es que a manera de excepción, ante la eventual afectación de derechos fundamentales que pueda predicarse de la aplicación de un determinado acto general, impersonal y abstracto en una situación particular, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la procedencia del mecanismo de amparo constitucional con carácter transitorio; sin embargo, para que ello ocurra, debe quedar demostrado en el plenario la existencia de una perjuicio de carácter irremediable. A voces de la Corte Constitucional, el perjuicio irremediable consiste en el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existirá forma de reparar4. Conforme con tal definición, la misma jurisprudencia ha fijado los criterios que deben tenerse en cuenta para evaluar si en un caso concreto se está ante la presencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, ha indicado la Corte que el único perjuicio que habilita la procedencia

transitoria de la acción de tutela opera en las siguientes situaciones: (i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) el daño es inminente; (iii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) 2 Sentencia SU-037 de 2009. 3 Ibídem. 4 Sentencia SU-544 de 2001. resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales5. En el caso concreto, la Sala considera que tampoco, de manera excepcional, es procedente la presente acción de tutela, pues el perjuicio irrogado por el actor — afectación del derecho del derecho al trabajo, pues se le impide acceder a un encargo dentro de la entidad—, no tiene la calidad de irremediable, de manera que pueda pensarse en la disposición de medidas de protección transitorias e impostergables, que a su vez, deban ser tomadas de forma inmediata por parte del juez constitucional. Es de observar que el actor aplicó a un empleo dentro de la Convocatoria 431 de 2016, en el cual se incluyó la disciplina de «comunicación social y periodismo», de manera que su derecho a acceder a cargos públicos por concurso de méritos no se encuentra limitado, máxime si se tiene en cuenta que dentro de las normas de la convocatoria, existe restricción al número de cargos a aplicar dentro del concurso de méritos, pues solo se permite la participación a un solo empleo de los

ofertados dentro de la Oferta Pública de Empleos. De aquí que no pueda alegarse perjuicio irremediable por tal hecho. Las anteriores circunstancias ponen de presente la improcedencia de la solicitud de tutela a la luz de lo señalado en el numeral 5°, artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

3. Conclusión 5 Sentencia SU 037 de 2009.

La acción de tutela es improcedente por falta de agotamiento del medio judicial ordinario y porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperativo el pronunciamiento del juez constitucional en el asunto. De manera que la Sala confirmará lo decidido por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Confirmar la sentencia impugnada proferida el 3 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que rechazó por improcedente la acción de tutela. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS