CE-25000-23-37-000-2017-00315-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE AUXILIO

POR INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DÍAS - Responsabilidad / PROCEDIMIENTO DE CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL - En curso Se destaca que la accionante supera los 540 días de incapacidad médica, razón por la que la E.P.S Famisanar a la cual está afiliada, está en la obligación de asumir el pago del auxilio de incapacidad a partir del día 541. Para la Sala no es de recibo el argumento planteado por Famisanar E.P.S, según el cual está relevada de su deber de reconocer el referido auxilio, en atención a que la Ley 1753 de 2015 no está regulada en lo pertinente; por el contrario, se enfatiza en que la ausencia de una regulación expresa no es óbice para la desatención de sus obligaciones. De otro lado, se evidencia que el oficio de 17 de junio de 2016 expedido por Colpensiones, en el que se dictaminó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sufrida por la [actora] con ocasión de su enfermedad, con miras a optar por una eventual pensión por invalidez, no está en firme, comoquiera que la accionante interpuso recurso de apelación mediante escrito de 28 de diciembre de 2016 ; razón por la que Famisanar EPS deberá continuar con el pago de los auxilios por incapacidad médica, hasta tanto esa situación esté resuelta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1753 DE

2015 - ARTÍCULO 67 - PARÁGRAFO 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad de la EPS en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días, consultar la sentencia T-144 de

2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00315-01(AC)

Actor: MIRIAN LUCILA PINILLA MANCERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO, NACIONAL,

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Y FAMISANAR EPS La Sala decide la impugnación presentada por Famisanar EPS, contra el fallo proferido el 17 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, por medio del cual se concedió el amparo de los derechos invocados por la señora Mirian Lucila Pinilla Mancera contra la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional (en adelante Ejército Nacional), la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y Famisanar EPS.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la

señora Mirian Lucila Pinilla Mancera acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por la entidades accionadas, por cuanto suspendieron el pago de las incapacidades médicas, desde el mes de agosto de 2016, por las enfermedades que padece. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “(…) PRIMERO: conceder la tutela a mi favor los derechos constitucionales fundamentales: al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, dignidad humana, al derecho prevalente de los menores, a la protección especial, como consecuencia especial del no pago de las incapacidades, los cuales se encuentran vulnerados y/o amenazados por parte de Ejército Nacional, Famisanar EPS, Colpensiones (sic).

SEGUNDO: Ordene, a la accionada el pago de manera inmediata y retroactiva de las incapacidades, dejadas de percibir desde el mes de agosto hasta la fecha y futuras.

TERCERO: Vigile el cumplimiento; de forma tal que no continúe la vulneración y amenaza de los derechos.

CUARTO: Ordenar a los accionados para que en el término de 10 días, informe sobre el cumplimiento de lo ordenado por usted, señor Juez constitucional.

QUINTO: En caso de no cumplirse lo ordenado por usted, se continúe con el desacato consagrado el artículo 53 y s.s. del decreto 2591 de

1991. (Sic).

(…)”.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación:

La señora Mirian Lucila Pinilla Mancera ingresó al Ejército Nacional el 15 de marzo de 20051, donde se desempeñó como auxiliar contable. Indicó que fue diagnosticada con “Espondilo artritis, fibromialgia, hígado graso y hepato toxicidad”, razón por la que se le expidió incapacidad laboral entre el 6 de febrero de 2015 y la fecha de presentación de la acción constitucional2. Adujo que el Ejército Nacional le reconoció y pagó los auxilios por las incapacidades laborales entre el 6 de febrero de 2015 y el 31 de julio de 2016, cuando se suspendieron los pagos, en razón a que el término legal para ser beneficiaria de dicho auxilio había fenecido. Mediante Oficio MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JELOG-BRLOG1-BASPC21-S1SEPSE-29 de 6 de abril de 20163, el Ejército Nacional le informó que se suspendería el pago de las incapacidades, sin embargo, los pagos se realizaron hasta julio de 2016. Bajo el contexto anterior, afirmó que solicitó la transcripción de las incapacidades ante Famisanar E.P.S, puesto que el Ejército Nacional omitió hacerlo. La Entidad Prestadora de Salud dio respuesta favorable a lo pedido por la actora mediante oficio de 12 de octubre de 20164, fecha a partir de la cual radicó en Colpensiones todas las incapacidades médicas y solicitó su pago. Refirió que Colpensiones con oficio de 17 de junio de 20165, le informó sobre el dictamen de pérdida de capacidad laboral de 25.1%, con miras a lograr una

pensión por invalidez, no obstante apeló ese concepto, por lo que aún no está en firme. Aseveró que Colpensiones a través del Oficio BZ2016-14434028-0153803 de 20 de enero de 20176, le informó que no era posible continuar con el reconocimiento 1 Acta de nombramiento 1067 visible a folios 13 y 14. 2 Certificados de incapacidad médica correspondientes al período comprendido entre el 6 de febrero de 2015 y 18 de mayo de 2016 visibles entre los folios 34 a 52 3 Folios 58 y 59, es de destacar que no obra copia completa del referido acto. 4 Dentro del expediente no obra copia de tal acto. 5 Folio 112 6 Folio 125 del subsidio por incapacidad médica, puesto que la referida incapacidad se extendió más allá del dictamen de pérdida de capacidad laboral; posteriormente, esa entidad con oficio BZ2017-1295919-0412223 de 14 de febrero de 20177, reiteró su decisión con base en que la incapacidad se prolongó más de 540 días. Concluyó que al momento no percibe ningún ingreso económico con el cual hacerle frente a los gastos de su hogar, compuesto por su madre y sus dos hijos.

3. Trámite procesal e intervenciones El 3 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas8.

El Ejército Nacional guardó silencio. Colpensiones9 solicitó ser desvinculada de la acción constitucional, indicó que no está dentro de su competencia pagar el auxilio causado en razón a la incapacidad

laboral, después de 540 días de haber sido expedida. Adujo que después de ese lapso, la obligación de pagar ese auxilio recae en la EPS. Famisarnar E.P.S10 se opuso a las pretensiones de la acción constitucional. Informó que la obligación de pagar el auxilio reclamado por la demandante, recae en el Fondo de Pensiones a la cual efectuó las cotizaciones, puesto que su obligación solo se circunscribe al pago de los dineros causados entre el día 3 y 180 de incapacidad. Afirmó que existe un vacío normativo sobre el pago de las incapacidades luego de los 180 de su decreto, puesto que la Ley 1753 de 2015 que se refiere a esa materia no ha sido reglamentada.

4. La providencia impugnada 7 Folio 126. 8 Folios 134 y 135 9 Folios 163 a 168 10 Folios 174 a 181.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, mediante providencia de 17 de marzo de 2017 concedió parcialmente el amparo de los derechos invocado por las siguientes razones11: Indicó la obligación de reconocer y pagar el auxilio por incapacidad luego del día 540, recae en Famisanar E.P.S; así, afirmó que contrario a lo expresado por esa entidad, dicho deber es de índole legal, pues está consagrado en la Ley 1753 de 2015. Manifestó que la actora se encuentra en situación de especial protección constitucional, en consideración de su estado de salud y la inesperada suspensión del auxilio percibido; razón por la que es procedente la tutela con el fin de obtener los dineros requeridos.

Indicó que el dictamen de pérdida de capacidad laboral no está en firme, razón por la que entre tanto se desata la apelación formulada frente a este, se debe pagar a la señora Mirian Lucila Pinilla Mancera los auxilios producto de su incapacidad laboral. Advirtió que del expediente se evidencia que el Ejército Nacional omitió su deber de pagar los auxilios de incapacidad generados de las órdenes 0004814906, 00048663399 y 00049227350. En atención a lo anterior, dictó las siguientes órdenes: “Primero: Concédase el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, deprecados por la señora Mirian Lucila Pinilla Mancera, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Ordenase al Jefe de Personal del Ejército Nacional, o a quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realice el pago, a la señora Mirian Lucila Pinilla Mancera, de las incapacidades médicas 0004814906, 0004869399 y 00049227350 que Famisanar EPS pagó oportunamente, así como también que realice el pago de las siguientes incapacidades reconocidas por Famisanar EPS.

Tercero: Ordénase al Representante legal de Famisanar EPS, o a quien haga sus veces, que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia realice el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas generadas a la 11 Folios 42 a 50 reverso.

señora Mirian Lucila Pinilla Mancera desde el mes de octubre y hasta que el dictamen de pérdida de la incapacidad laboral goce de firmeza.

Cuarto: Notifíquese a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: En caso de no ser impugnado este fallo, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión”.

5. Impugnación Famisanar E.P.S, mediante escrito radicado el 23 de marzo de 2017, impugnó la sentencia de primera instancia12, en el que reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la acción constitucional.

Adicionalmente, afirmó que no le es posible reconocer el auxilio de incapacidad más allá del día 540 de incapacidad, pues la Ley 1753 de 2015 no ha sido reglamentada y, en tal sentido, no existe un procedimiento administrativo para hacerlo. Concluyó que ha observado sus deberes legales de pagar el auxilio por incapacidad a la actora, hasta el día 180.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de

particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 12 Folios 228 a 230. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos de la impugnación, la Sala debe decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, en la cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, invocados por la señora Mirian

Lucila Pinilla Mancera.

4. Sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales luego de transcurridos 540 días.

El literal a) del parágrafo 2º del artículo 67 de la Ley 1753 de 201513 establece: “Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al

Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (…)”. La citada norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-298 de 2016 (C.P. Alberto Rojas Ríos). 13 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Esa Corporación en sentencia T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado)14, reiteró ese planteamiento en los siguientes términos: “Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley – 9 de junio de 2015, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. (…)”. Precisado esto, la Sala se referirá al caso en concreto.

5. Caso concreto Con el fin de determinar a qué entidad corresponde el pago del auxilio por incapacidad laboral a favor de la demandante, la Sala ilustrará el período en que la señora Mirian Lucila Pinilla Mancera estuvo incapacitada a través de la siguiente tabla: Número de Fecha Días de Total de días de incapacidad incapacidad incapacidad médica médica 13555 (folio 34) 6 de febrero de 15 15 2015 13560 (folio 35) 20 de febrero de 30 45 2015 13670 (folio 36) 22 de marzo de 30 75 2015 13799 (folio 37) 21 de abril de 30 105 2015 13969 (folio 38) 21 de mayo de 30 135 2015 13994 (folio 39) 20 de junio de 30 165 14 Accionante: Maritza Cartagena Oviedo; Accionadas: Salud Total E.P.S y Porvenir Fondo de Pensiones. 2015 316517 (folio 40) 20 de julio de 30 195 2015 14054 (folio 41) 19 de agosto de 30 225 2015 14054-prórroga 18 de 30 255

(folio 42) septiembre de 2015 14054prórroga 18 de octubre de 30 285 2 (folio 43) 2015 Sin número (folio 18 de noviembre 4 289 44) de 2015 1634722 (folio 20 de noviembre 30 319 45) de 2015 1634723 (folio 19 de diciembre 30 349 46) de 2015 1634724 (folio 18 de enero de 30 379 47) 2016 1635896 (folio 17 de febrero de 30 409

1. 2016 1635897 (folio 18 de marzo de 30 439 49) 2016 1635898 (folio 17 de abril de 30 469 50) 2016 0004690981 17 de mayo de 30 499

(folio 51) 2016 004799285 (folio 16 de junio de 30 529 52) 2016 0004814906 16 de julio de 30 559 (folio 53) 2016 0004927350 14 de 30 589 (folio 54) septiembre de 2016 Se destaca que la accionante supera los 540 días de incapacidad médica, razón por la que la E.P.S Famisanar a la cual está afiliada, está en la obligación de asumir el pago del auxilio de incapacidad a partir del día 541. Para la Sala no es de recibo el argumento planteado por Famisanar E.P.S, según el cual está relevada de su deber de reconocer el referido auxilio, en atención a que la Ley 1753 de 2015 no está regulada en lo pertinente; por el contrario, se enfatiza en que la ausencia de una regulación expresa no es óbice para la desatención de sus obligaciones. De otro lado, se evidencia que el oficio de 17 de junio de 201615 expedido por Colpensiones, en el que se dictaminó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sufrida por la señora Mirian Lucila Pinilla Mancera con ocasión de su enfermedad, con miras a optar por una eventual pensión por invalidez, no está en firme, comoquiera que la accionante interpuso recurso de apelación mediante escrito de 28 de diciembre de 201616; razón por la que Famisanar EPS deberá

continuar con el pago de los auxilios por incapacidad médica, hasta tanto esa situación esté resuelta.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 17 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de tutela presentada por la señora Mirian Lucila

Pinilla Mancera contra el Ejército Nacional, Colpensiones y Famisanar E.P.S. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A LL A CONFIRMAR la sentencia de 17 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de presentada por la señora Mirian Lucila Pinilla Mancera contra el Ejército Nacional, Colpensiones y Famisanar E.P.S. 15 Folio 112 16 Folios 117 y 118. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta decisión al despacho de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER