CE-25000-23-37-000-2017-00336-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo y eficaz En el sub lite, [la accionante] reclama la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, que estimó vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. (…) La Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la tutela, porque, tal y como lo concluyó el a quo, no cumple el requisito de subsidiariedad. En efecto, la Sala estima que la actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto que la desvinculó del cargo que ocupaba en Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. En el proceso ordinario la actora puede formular los reparos frente a la decisión de no reubicarla (o reintegrarla) a un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba en provisionalidad y, de prosperar, podrá obtener el reintegro que solicita por vía de tutela. (…) Por otro lado, la Sala no advierte que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00336-01(AC)

Actor: MARTHA LUCÍA ORDUZ GÓMEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA, Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por Martha Lucía Orduz Gómez contra la sentencia del 23 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Martha Lucía Orduz Gómez pidió la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, que estimó vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. En consecuencia, solicitó «ordenar AL PRESIDENTE DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-SALA ADMINISTRATIVApara que se ordene mi reintegro ante la UNIDAD de DIVISIÓN

DE FONDOS ESPECIALES Y COBRO COACTIVO ADSCRITO A LA DIRECCIÓN

EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL»1.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información: Que Martha Lucía Orduz Gómez, el 31 de octubre de 2011, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de asistente administrativo, grado 7, de la División de Contabilidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Que, durante el ejercicio del cargo, desempeñó funciones en la División de Fondos Especiales y Cobro Coactivo de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial. 1 Folio 2. Que la Directora Ejecutiva de la Administración Judicial, mediante Memorando No. DEAJO17-76 del 18 de enero de 2017, le informó a la señora Orduz Gómez que, desde el 1º de febrero de 2017, el cargo en el que desempeñaba en provisionalidad sería ocupado por la persona que fue nombrada en propiedad. Que, en febrero de 2017, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó nuevos cargos como el que ocupaba la demandante en provisionalidad, pero que la señora Orduz Gómez no fue reintegrada para ocupar ninguno de esos cargos.

3. Argumentos de la tutela Martha Lucía Orduz Gómez adujo que las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, toda vez que desconocieron que tenía la capacidad y formación suficiente para seguir vinculada a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Que, además, conforme con la reforma del equilibrio de poderes del 2015, a las personas que tienen más de tres años de servicio en la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial debía respetárseles el nombramiento provisional.

4. Intervenciones La representante judicial de la Dirección de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial2 solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, por cuanto existe otro mecanismo de defensa judicial: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que puede también pedir la suspensión provisional del acto que la desvinculó de la

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Además, explicó que la actora no cuenta con estabilidad laboral, toda vez que ocupaba un cargo en provisionalidad y que debió ser removida para dar paso a la persona que superó el concurso de méritos. Que la tutela no prospera como mecanismo transitorio, porque no se demostró que se causara un perjuicio irremediable.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 23 de marzo de 20173, declaró la improcedencia de la tutela interpuesta por Martha Lucía Orduz Gómez, porque puede acudir ante el juez administrativo para lograr el reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad.

Asimismo, manifestó que la demandante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio. 2 Folios 23 a 30. 3 Folios 32 a 45.

6. Impugnación Martha Lucía Orduz Gómez impugnó4 la sentencia del 23 de marzo de 2017 y alegó que sí se encuentra en una situación de vulnerabilidad, pues es madre cabeza de familia, según la declaración jurada que aportó con la impugnación.

Además, insistió en que otras personas que ocupaban, como ella, cargos en provisionalidad y que no estaban inscritos en carrera administrativa, fueron nombradas en los nuevos cargos creados por el Consejo Superior de la Judicatura, lo que, a su juicio, vulnera el principio de igualdad.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, a Sala deberá determinar si el fallo de tutela de

primera instancia se ajustó a derecho al declarar improcedente la tutela, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. En concreto la Sala debe determinar si la tutela es procedente para lograr el reintegro en provisionalidad5. 4 Folios 207 a 219. 5 Si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, no especificó cuál es el medio de defensa que tiene Martha Lucía Orduz Gómez, la Sala entiende que se refiere a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala estudiará los siguientes ítems: 1) la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad, y 2) el caso concreto.

2. De la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo

restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último

recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. 6 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 7 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». 8 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

(…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo

contrario, la tutela deviene improcedente.

3. Del caso concreto En el sub lite, Martha Lucía Orduz Gómez reclama la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, que estimó vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección

Ejecutiva de la Administración Judicial. A juicio de la actora, las autoridades demandadas vulneraron los derechos invocados, porque la desvincularon del cargo que ocupaba en provisionalidad, pese a que tiene la condición de madre cabeza de familia La Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la tutela, porque, tal y como lo concluyó el a quo, no cumple el requisito de subsidiariedad. En efecto, la Sala estima que la actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto que la desvinculó del cargo que ocupaba en Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. En el proceso ordinario la actora puede formular los reparos frente a la decisión de no reubicarla (o reintegrarla) a un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba en provisionalidad y, de prosperar, podrá obtener el reintegro que solicita por vía de tutela. En los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 20119, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial apropiado para que se discutan esas cuestiones. La acción de tutela, como se sabe, no sirve para desplazar los mecanismos judiciales que también son efectivos y eficaces para la protección de derechos fundamentales.

Es pertinente reiterar que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. Por lo tanto, la tutela deviene improcedente. Conviene decir, además, que el proceso contencioso administrativo prevé las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones provisionales para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la demandante, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que, sobra decir, es un medio de 9 «ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe

un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En cuanto a la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de esta Corporación estimó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo10. Por otro lado, la Sala no advierte que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados. Sobre el particular, la Sala debe precisar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e

inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. 10 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»11. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir los actos administrativos. Así, por ejemplo, los actos administrativos de desvinculación o retiro naturalmente implican que la persona deje de percibir los ingresos provenientes del salario que periódicamente devengaba. De modo que el hecho de que las consecuencias jurídicas propias del acto administrativo resulten desfavorables para la

demandante, no es suficiente para afirmar que se podría configurar un perjuicio irremediable ni para alegar la vulneración del derecho al mínimo vital. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables (como el de desvinculación laboral) a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. En el caso particular, no se probó la vulneración ostensible de los derechos fundamentales que se invocan, pues si bien la decisión de desvincular y de no reubicar a la actora en otro cargo, puede generar un perjuicio económico, en 11 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. cuanto a que la actora no seguirá devengando un salario mensual, lo cierto es que ese perjuicio no habilita el ejercicio de la acción de tutela. Es decir, a simple vista, la decisión acusada no compromete derechos fundamentales y, por lo tanto, el perjuicio no puede catalogarse como irremediable. Aunque la actora invoca la condición de madre cabeza de familia, lo cierto es que esa situación, per se, no habilita al juez de tutela a ordenar el reintegro, porque implicaría desconocer los derechos de la persona que ganó el derecho a ocupar el cargo en propiedad, esto es, la persona que superó el concurso de méritos para ocupar el empleo de asistente administrativo, grado 7, de la División de Contabilidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Está, pues, resuelto el problema jurídico planteado: el fallo de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al denegar el amparo pedido, porque la actora dispone de otros medios judiciales para pedir la protección de los derechos

fundamentales invocados. La tutela ni siquiera procede como mecanismo transitorio, porque no se cumplen los requisitos antes mencionados: necesidad y urgencia para habilitar la intervención excepcional del juez de tutela, a pesar de que existe un mecanismo principal para la protección de los derechos fundamentales de la demandante. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la improcedencia de la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ