CE - 25000-23-37-000-2017-00355-01(24909)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909)

Demandante: Wireless Services Colombia S.A.S.

Problema jurídico: ¿La demanda contra la liquidación oficial de revisión que modificó el saldo a favor declarado por el contribuyente impedía a la DIAN imponer la sanción por devolución improcedente?

TÉRMINO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – No está condicionado a la firmeza del acto de determinación / APLICACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO TRIBUTARIO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / PROCESO DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE DEL IMPUESTO – La administración estaba legitimada para iniciar el proceso sancionatorio La actora discute que los actos demandados no podían ser expedidos por la Administración, hasta tanto se resolviera, en sede jurisdiccional, la legalidad de la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011. Para resolver, la Sala reitera que el artículo 670 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía como único requisito, que la sanción fuera impuesta dentro de los dos (2) años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión que modifique el saldo a favor, sin que esto se hubiere condicionado por el legislador a la firmeza del acto de determinación. Para el caso, es claro que al momento de la expedición de los actos sancionatorios por devolución y compensación improcedente, ya se había proferido la liquidación oficial de revisión, por la cual se rechazó el saldo a favor

generado en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2011, por tanto, la Administración estaba legitimada para iniciar el proceso sancionatorio, independientemente de que el acto de determinación se estuviera discutiendo en sede judicial, todo lo cual descarta la vulneración al debido proceso o al principio de legalidad. En consecuencia, no prospera el cargo para el apelante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

Problema jurídico: ¿Procedía la sanción por devolución improcedente?

PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO / RECURSO DE APELACIÓN – Mantuvo el rechazo del saldo a favor declarado en el año

2011. Reiteración de la jurisprudencia / RECHAZO DE LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A

FAVOR / PROCEDENCIA DE SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA

DECLARACIÓN TRIBUTARIA / REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR

INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE DEL IMPUESTO – El proceso de determinación rechazó la devolución del saldo a favor / DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE DE SALDOS A FAVOR - Configuración / CAUSACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO EN DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / BASE DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE DEL IMPUESTO – La constituye la totalidad del saldo a favor devuelto y compensado que resultó improcedente / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En caso concreto, se encuentra que los actos que modificaron la declaración

privada origen del saldo a favor, cuya sanción por devolución improcedente se ventila en este proceso, fueron controvertidos judicialmente, y mediante sentencia del 24 de marzo de 2022 (exp. 24795, C.P. Milton Chaves García) se confirmó la sentencia de primera instancia, en la que se encontró la actuación de la 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909) Demandante: Wireless Services Colombia S.A.S. administración ajustada a la legalidad, pero redujo la sanción de inexactitud al 100% en aplicación del principio de favorabilidad. Se debe tener en cuenta que en la medida en que la sentencia mantuvo el rechazo del saldo a favor declarado en el año 2011 y, únicamente, redujo el valor de la sanción por inexactitud, la demandante no tenía derecho a la devolución y/o compensación del saldo a favor, motivo por el cual era procedente la sanción por devolución improcedente. Al respecto se reitera la posición señalada de esta Sala, expuesta en la sentencia del 07 de octubre, exp. 24824, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello que estableció que "Dado que se anuló parcialmente la liquidación oficial de revisión que rechazó totalmente el saldo a favor imputado por la actora solo para reducir la sanción por inexactitud, se impondría confirmar la sentencia apelada, porque se cumple el supuesto de hecho de la sanción, esto es, la devolución y/o

compensación indebida en un período gravable de un saldo a favor”. En consecuencia, estaba obligada la actora a restituir el saldo a favor improcedente que le fue devuelto por valor de $629.071.000, junto con intereses moratorios y la sanción por valor de $125.814.000. Se advierte que la base de la sanción, la constituye la totalidad de este saldo a favor devuelto y compensado que resultó improcedente, en tanto el mismo resulta atribuible en su totalidad al mayor impuesto determinado ($1.974.829.000); sobre el particular se ha pronunciado la Sala precisando que, el saldo a favor que se determina como improcedente, es atribuible, en primer lugar, al mayor impuesto determinado y, solo tras él, en lo que exceda, a la sanción impuesta. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS No habrá condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), dado que no se demostró su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00355-01(24909)

Actor: WIRELESS SERVICES COLOMBIA S.A.S.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909)

Demandante: Wireless Services Colombia S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Impuesto sobre la renta del año gravable 2011. Sanción por devolución y compensación improcedente.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 09 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió (fl. 138 c1): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 322412015000345 del 19 de octubre de 2015, por medio de la cual se impuso sanción por devolución improcedente a cargo de Wireless Services Colombia; y 008.275 del 27 de octubre de 2016, confirmatoria del acto anterior, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad demandante debe reintegrar a la DIAN la suma equivalente a $629.071.000, correspondiente al saldo a favor devuelto y/o compensado de forma improcedente, junto con

los intereses moratorios que se causen sobre dicha suma, y pagar a título de sanción por devolución y/o compensación improcedente la multa equivalente a $125.814.000, en aplicación del principio de favorabilidad de que trata el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016.

TERCERO: En lo demás NEGAR las pretensiones de la demanda CUARTO: En los términos del poder conferido visible en el folio 122 del expediente, se RECONOCE personería para actuar como apoderado de la parte demandada al abogado

Antonio José Vallejo Díaz, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.067.897.733 y portador de la Tarjeta Profesional No. 250.073.

QUINTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 20 de abril de 2012, Wireless Services Colombia S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2011, en la cual registró un saldo a favor de $756.475.000. (Fl. 14 cp) El 31 de julio de 2012, el contribuyente presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor, petición que fue resuelta mediante la Resolución No. 11427 del 11 de octubre de 2012, notificada el día 12 del mismo mes y año, ordenando la compensación por la suma de $314.331.000 y la devolución por valor de $442.144.000 El 14 de abril de 2014, la actora presentó declaración de corrección del impuesto sobre la renta del año 2011, disminuyendo el saldo a favor a $629.071.000.

Previa expedición del Requerimiento Especial Nro. 322402014000081 del 20 de mayo de 2014, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412015000016 del 05 de febrero de 2015, mediante la cual modificó la 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909) Demandante: Wireless Services Colombia S.A.S. declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, eliminando el saldo a favor y proponiendo en su lugar un saldo a pagar de $4.493.902.000. Este acto fue confirmado mediante la Resolución Nro. 622-001501 del 02 de marzo de 2016. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en forma desfavorable a los intereses del contribuyente, salvo por la sanción de inexactitud, la cual redujo al 100%, en aplicación del principio de favorabilidad. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por esta Corporación, mediante sentencia del 24 de marzo de 2022 (exp. 24795, C.P. Milton Chaves García). Con fundamento en el acto de liquidación que modificó el saldo a favor del impuesto sobre la renta del año 2011, la Administración profirió la Resolución Sanción Nro. 032241201500345 del 19 de octubre de 2015, ordenando el reintegro del saldo a favor por valor de $629.071.000, más los intereses moratorios, incrementados en un 50%. Esta decisión fue objeto de recurso y

confirmada mediante la Resolución Nro. 008275 del 27 de octubre de 2016 (fl. 176 caa). ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl. 53 c1): «1. PRETENSIONES PRIMERA. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 008275 del 27 de octubre de 2016, notificada el día 9 de noviembre del mismo año por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E., DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), mediante la cual se decidió el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Resolución Sanción por devolución y/o compensación improcedente No. 322412015000345 del 19 de octubre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, con base en las razones que sustentan esta demanda.

2. Resolución Sanción por devolución y/o compensación imprecedente (sic) No. 322412015000345 del 19 de octubre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, con base en las razones que sustentan esta demanda.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho que se declare que mí representada no está obligada a reintegrar las sumas recibidas en devolución y/o compensación del saldo a

favor originado en la declaración del impuesto de renta del año 2011 por valor de seiscientos veintinueve millones setenta y un mil pesos m/l ($629.071.000) por improcedente; ni pagar la sanción que corresponde en este caso a los intereses moratorios incrementados en un 50%, según lo establece el artículo 670 vigente en la época de los hechos. Todo lo anterior, con base en las razones que sustentan esta demanda». 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909)

Demandante: Wireless Services Colombia S.A.S.

Con ese propósito, invocó como normas violadas las siguientes: Artículos 29, 209, 228 y 363 de la Constitución Política; 670 del Estatuto Tributario; y 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como concepto de violación expuso lo siguiente (fls. 7 – 10 c1): Sostuvo que de conformidad con el artículo 670 del Estatuto Tributario, el contribuyente a quien se le devuelvan sumas en exceso por concepto de saldo a favor está sujeto a la sanción por devolución y/o compensación improcedente consistente en el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso y el pago de los intereses moratorios incrementados en un 50%. Advirtió que es reiterada la jurisprudencia que señala que la ley prevé un procedimiento autónomo e independiente para la determinación oficial del impuesto al de la imposición de la sanción por devolución y/o compensación

improcedente. No obstante, el proceso liquidatorio es un requisito indispensable para la existencia del sancionatorio en la medida que el segundo depende del primero. Manifestó que el Consejo de Estado ha señalado que, si la liquidación oficial sometida a control jurisdiccional es declarada nula, desaparece el supuesto de hecho que servía de fundamento para la sanción por devolución y/o compensación improcedente y por tanto la sanción debía ser anulada. Aclaró que, si el juez determinaba la confirmación de la anulación parcial de la liquidación oficial de revisión, esto significaba que el contribuyente utilizó dineros que pertenecían a la Administración y, por lo tanto, debe reintegrarlos y procedía la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario. Precisó que, de conformidad con dicha norma, la DIAN no podía iniciar el proceso de reintegro de los valores devueltos, intereses y sanción hasta tanto se resolviera el proceso de determinación con la acción contenciosa administrativa. Afirmó que solamente en el caso de que el tribunal no accediera a las pretensiones de la demanda y si la sentencia era confirmada en apelación por el Consejo de Estado, los actos por los que se impuso sanción por devolución improcedente estarían llamados a prosperar o quedarían sin fundamento. Indicó que no encontraba ajustadas a derecho las consideraciones hechas por la Administración en la Resolución 008275 del 27 de octubre de 2016, porque establecía la obligación de reintegrar las sumas devueltas aun cuando se encontraba en discusión las cifras consignadas en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2011, lo cual en su parecer violaba el artículo 29 de la

Constitución Política e incurría en interpretación errónea del artículo 670 del Estatuto Tributario. Explicó que la orden de reintegrar la suma devuelta con intereses de mora incrementados en un 50%, suponía que se estaría devolviendo esa suma dos veces, esto es, por la liquidación oficial de revisión y por la sanción que se le impone como consecuencia de la modificación del saldo a favor o devolución improcedente. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909)

Demandante: Wireless Services Colombia S.A.S.

Finalmente señaló que se desconocieron los principios de legalidad, justicia y equidad tributaria en la medida en que la Administración no tenía certeza sobre la legalidad de la liquidación. Oposición de la demanda La parte demandada controvirtió las pretensiones de la actora (fls. 67 a 84 c1) argumentado en síntesis lo siguiente: Indicó que la sanción se impuso con fundamento en el artículo 670 del Estatuto Tributario, norma que la Corte Constitucional declaró exequible en sentencia C075 de 2004, por considerar que no se vulneraba el debido proceso de los contribuyentes por la imposición de la sanción con fundamento en los actos de determinación del tributo. Agregó que, según lo señalado en la sentencia, solo se requiere que la liquidación oficial de revisión modifique o rechace el saldo a favor

y, que, por esa razón, no existe impedimento para iniciar el proceso sancionatorio por encontrarse el acto de determinación en discusión administrativa o judicial. Hizo referencia a la sentencia del 17 de febrero de 1995, exp. 5962, C.P. Jaime Abella Zárate, que señala que los actos administrativos de determinación del impuesto que modifiquen el saldo a favor en la liquidación privada objeto de devolución constituyen prueba suficiente para establecer la improcedencia de este y procedió a citar jurisprudencia y conceptos de la DIAN sobre el tema1. Por lo anterior, solo se requería de la liquidación oficial de revisión que modificara o rechazara el saldo a favor para la procedencia de la devolución o compensación improcedente; y no existía impedimento para iniciar proceso sancionatorio por el hecho que en el momento de expedirse los actos estuviera recurrida o demandada la actuación ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, no se podía cobrar hasta que no existiera fallo ejecutoriado de segunda instancia. Hizo referencia a jurisprudencia del Consejo de Estado2 para concluir que los actos de determinación del impuesto de renta del año 2011 y los sancionatorios por la devolución y compensación improcedente del saldo a favor del año 2011 son independientes y autónomos. Finalmente, indicó que respecto del argumento del recurrente según el cual no procede el cobro de la sanción por compensación improcedente hasta que no exista fallo definitivo de la jurisdicción contenciosa administrativa, se debía tener en cuenta que la actuación era de carácter declarativo y no ejecutivo y no hay evidencia en el expediente de que la Administración haya iniciado algún cobro de

la sanción impuesta objeto de estudio en sede administrativa, sin que exista respecto de los actos de determinación y discusión algún fallo de segunda instancia ejecutoriado3. 1 Sentencias del 12 de febrero de 2010, exp. 17419, C.P. Martha Teresa Briceño; del 28 de febrero de 2013, exp. 18606 y Conceptos DIAN No. 028462 del 09 de mayo de 2014, 080954 de 1998 y 037821 de 1999. 2 Sentencias del 05 de octubre de 2009; del 23 de agosto de 2012, exp. 18370 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 11 de julio de 2013, exp. 18932, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 18 de junio ed 2014, exp. 19885, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 17 de septiembre de 2014, exp. 19926, C.P. Carmen Teresa Ortiz Rodríguez; del 14 de abril de 2016, exp. 21656, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 3 Procedió a referirse a las Sentencias C-075 de 2004 y del 02 de julio de 2015, exp. 18914, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909)

Demandante: Wireless Services Colombia S.A.S.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos demandados (fls. 131 a 139 c1), con fundamento en las consideraciones que se

indican a continuación: Explicó que para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente el único requisito exigido por el inciso 3° del artículo 670 del Estatuto Tributario es que se surta la notificación de la liquidación oficial de revisión. Aclaró que este acto delimitaba el cómputo del plazo de los dos (2) años con que cuenta la DIAN para proceder a la imposición de la mencionada sanción. Por lo que, el proceso de determinación no impedía a la Administración adelantar el proceso sancionatorio por devolución improcedente, motivo por el cual no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. Así, toda vez que la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000016 del 05 de febrero de 2015 fue notificada el 10 de febrero de 2015, la Administración tenía hasta el 10 de febrero de 2017 para expedir y notificar el acto sancionatorio, el cual fue notificado el 20 de octubre de 2015, por lo que se expidió dentro del término legalmente establecido para ello. Señaló que los actos de determinación estaban siendo objeto de debate en primera instancia ante ese Tribunal por lo que la sanción impuesta por el fisco en los actos demandados gozaba de la presunción de legalidad hasta tanto se defina la suerte de la liquidación oficial de revisión por parte de esta Jurisdicción. Y que en caso de ser nulos se tendría como consecuencia el decaimiento de los actos administrativos sancionatorios al desaparecer los fundamentos de hecho y de derecho que los sustentaban, sin embargo, esto no constituía una causal de

nulidad de los mismos. Advirtió que la actora no se opuso a la base que tuvo en cuenta la Administración para imponer la sanción por devolución improcedente, por lo que conformaba la cifra a restituir. No obstante, dijo que de acuerdo con el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se consagraba la aplicación del principio de favorabilidad, y procedió a liquidar la sanción por devolución y/o compensación improcedente en el veinte por ciento (20%) del valor devuelto y/o compensado en exceso, fijando la sanción en la suma de $125.814.000. Finalmente, no condenó en costas en esta instancia por no encontrarse probadas. Recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos de la demanda (fls. 150 a 153 c1). Adujo que la compañía no estaba obligada a reintegrar las sumas ni a liquidar y pagar la sanción por devolución improcedente ya que los actos de determinación fueron demandados ante la jurisdicción contencioso administrativas y por tanto la DIAN no podía iniciar el proceso sancionatorio hasta tanto se resolviera la acción ejercida por el contribuyente. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909)

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Reiteró que para imponer la sanción es requisito sine qua non la notificación

previa de la liquidación oficial de revisión que modifica o rechaza el saldo a favor devuelto o compensado. No obstante, si este acto es declarado nulo, desaparece el supuesto de hecho que sirve de fundamento para la sanción. Afirmó que se desconocieron los principios de equidad, proporcionalidad y justica, en tanto la sanción prevista en el artículo 670 del E.T solo es dable en el evento de que el contribuyente sea responsable de la devolución improcedente por razones imputables a él y esto no se ha demostrado en este caso. Indicó que no se entiende como el Tribunal señala que la devolución se sujeta a las resultas del proceso de determinación, pero falla determinando el reintegro de $629.071.000 (saldo a favor improcedente devuelto o compensado), junto con los intereses moratorios y una sanción por devolución y/o compensación improcedente por valor de $125.814.000. Finalmente, alegó que la Administración abusa de su posición habida cuenta que en su calidad de participe de la relación tributaria, legalmente se le conceden facultades de juez y esa facultad impone que no pueda tomarse licencias jurídicas para interpretar la ley a libre voluntad y expedir un acto administrativo en el que ordena reintegrar las sumas supuestamente devueltas en forma improcedente mas los intereses de mora los cuales fueron ya demandados. Que lo anterior socava el principio de legalidad por infracción a la competencia temporal y de paso conduce a la infracción del debido proceso. Alegatos de conclusión La demandante (fls. 191 a 195 c1) señaló que los actos de determinación fueron demandados y que el proceso sancionatorio dependía del resultado del primer

proceso. Sostuvo que la Administración no podía iniciar el proceso de cobro hasta que quede ejecutoriada la resolución que falle de forma negativa el proceso de determinación, y que el día 16 de diciembre de 2019 se instaba a pagar a la compañía la sanción por devolución y/compensación improcedente, sin que dicha resolución estuviera ejecutoriada La demandada (fls. 196 a 197 c1) sostuvo que los procesos de cobro coactivo y los procesos sancionatorios son procesos independientes y que el hecho de que la liquidación oficial de revisión no se encontrara en firme no inhabilitaba a la Administración para iniciar el proceso sancionatorio, ya que la exigencia legal que es que se haya notificado en debida forma la liquidación oficial de revisión y a partir de esta notificación comienza a correr el término de los dos años para imponer la sanción por devolución improcedente. Indicó que en caso de declarar la nulidad de los actos del proceso de determinación traería como consecuencia el decaimiento de los actos sancionatorios más no la nulidad de los mismos. Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado no presentó escrito. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909)

Demandante: Wireless Services Colombia S.A.S.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los cargos de apelación formulados por la demandante respecto de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la

demanda, juzga la Sala la legalidad de los actos mediante los cuales se impuso al demandante, sanción por devolución improcedente del saldo a favor del impuesto sobre la renta del año gravable 2011. En concreto, se debate si la demanda contra la liquidación oficial de revisión que modificó el saldo a favor declarado por el contribuyente impedía a la DIAN imponer la sanción por devolución improcedente y ii) si procedía la sanción.

1. Procedencia del proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente La actora discute que los actos demandados no podían ser expedidos por la Administración, hasta tanto se resolviera, en sede jurisdiccional, la legalidad de la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011.

Para resolver, la Sala reitera que el artículo 670 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía como único requisito, que la sanción fuera impuesta dentro de los dos (2) años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión que modifique el saldo a favor, sin que esto se hubiere condicionado por el legislador a la firmeza del acto de determinación. Para el caso, es claro que al momento de la expedición de los actos sancionatorios por devolución y compensación improcedente, ya se había proferido la liquidación oficial de revisión, por la cual se rechazó el saldo a favor generado en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2011, por tanto, la Administración estaba legitimada para iniciar el proceso sancionatorio, independientemente de que el acto de determinación se estuviera discutiendo en

sede judicial, todo lo cual descarta la vulneración al debido proceso o al principio de legalidad. En consecuencia, no prospera el cargo para el apelante.

2. Procedencia de la sanción por devolución improcedente En caso concreto, se encuentra que los actos que modificaron la declaración privada origen del saldo a favor, cuya sanción por devolución improcedente se ventila en este proceso, fueron controvertidos judicialmente, y mediante sentencia del 24 de marzo de 2022 (exp. 24795, C.P. Milton Chaves García) se confirmó la sentencia de primera instancia, en la que se encontró la actuación de la administración ajustada a la legalidad, pero redujo la sanción de inexactitud al 100% en aplicación del principio de favorabilidad.

Se debe tener en cuenta que en la medida en que la sentencia mantuvo el rechazo del saldo a favor declarado en el año 2011 y, únicamente, redujo el valor de la sanción por inexactitud, la demandante no tenía derecho a la devolución y/o compensación del saldo a favor, motivo por el cual era procedente la sanción por devolución improcedente. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00355-01 (24909)

Demandante: Wireless Services Colombia S.A.S.

Al respecto se reitera la posición señalada de esta Sala, expuesta en la sentencia del 07 de octubre, exp. 24824, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello que estableció que "Dado que se anuló parcialmente la liquidación oficial de revisión que rechazó totalmente el

saldo a favor imputado por la actora solo para reducir la sanción por inexactitud, se impondría confirmar la sentencia apelada, porque se cumple el supuesto de hecho de la sanción, esto es, la devolución y/o compensación indebida en un período gravable de un saldo a favor”. En consecuencia, estaba obligada la actora a restituir el saldo a favor improcedente que le fue devuelto por valor de $629.071.000, junto con intereses moratorios y la sanción por valor de $125.814.000. Se advierte que la base de la sanción, la constituye la totalidad de este saldo a favor devuelto y compensado que resultó improcedente, en tanto el mismo resulta atribuible en su totalidad al mayor impuesto determinado ($1.974.829.000); sobre el particular se ha pronunciado la Sala4 precisando que, el saldo a favor que se determina como improcedente, es atribuible, en primer lugar, al mayor impuesto determinado y, solo tras él, en lo que exceda, a la sanción impuesta. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

3. Condena en costas No habrá condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), dado que no se demostró su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Ad