CE-25000-23-37-000-2017-00371-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / PROCESO EJECUTIVO - Medio de defensa idóneo / PAGO DE SENTENCIA DE REPARACIÓN DIRECTA Sostuvo el tutelante en la impugnación que en su caso no se valoró en debida forma lo que argumentó, por cuanto está probado dentro del trámite que mi lugar de domicilio es Guadalajara de Buga, Valle, y «…el juzgado que profirió sentencia queda en Mocoa…», viaje que por tierra duraría más de 10 horas, además, se encuentra en una situación económica actual, que como también está probado, no tiene ni para comer, motivo por el cual, le es completamente imposible seguir con un trámite legal como el proceso ejecutivo a que hace referencia la sentencia impugnada. (…) Para este juez constitucional al revisar las pruebas aportadas por el tutelante no se demostró ni sumariamente las anteriores afirmaciones, por el contrario, de ellas se desprende, que este tiene una apoderada de confianza [quien] allegó la documentación solicitada por la Dirección de Asuntos Legales del Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas y Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Defensa, para continuar con el cobro de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño del 30 de noviembre de 2015. (…) Finalmente, ante la ausencia de prueba siquiera sumaria respecto a la precaria condición económica que este alega, no permiten a este juez constitucional evidenciar la

existencia de un perjuicio irremediable, que permita superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, en el presente caso. (…) Por lo anterior, al no prosperar los argumentos dados en la impugnación, la Sala confirmará la providencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por medio de la cual, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no superar el mencionado requisito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00371-01(AC)

Actor: WILSON FERNANDO GARCÍA GUTIÉRREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, GRUPO DE RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES LITIGIOSAS Decide la Sala la impugnación presentada por el tutelante contra el fallo del 28 de marzo de 2017, proferido por la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual, declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor WILSON FERNANDO GARCÍA GUTIÉRREZ, presentó acción de tutela,

el 10 de marzo de 2017,1 promovida contra la Nación, Ministerio de Defensa, Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la «VIDA, LA VIDA DIGNA, LA DIGNIDAD HUMANA», que consideró vulnerados por las mencionadas entidades por el no pago de una sentencia favorable de reparación directa. 1.1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1.1. Explicó que el tutelante y su grupo familiar, demandaron en reparación directa al Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados al accionante, como consecuencia de las graves lesiones sufridas en hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2004, en el cantón militar de Villagarzón, Putumayo, mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio. 1.1.2. El Tribunal Administrativo de Nariño, en segunda instancia, dentro del proceso de reparación directa No. 061336, con sentencia del 30 de noviembre de 2015, resolvió:2 «PRIMERO. Modifícase el numeral segundo, de la parte resolutiva del fallo apelado, esto es, el de 31 de octubre de 2012, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar las siguientes sumas de dinero:

A. Por concepto de perjuicios morales, a favor de los señores WILSON

FERNANDO. GARCÍA GUTIÉRREZ (victima), MARIA SOLANS

GUTIÉRREZ GARCÍA Y DEMETRIO GARCÍA SOLANO (padres), o a quién sus derechos represente, la suma de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL PESOS ($25.774.000) M/CTE, equivalente a cuarenta (40) SMLMV para cada uno de ellos. A favor de JHON EIDER GARCÍA GUTIÉRREZ Y JENNY ALEJANDRA GARCÍA GUTIÉRREZ (hermanos), o a quien sus derechos represente, la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS ($12.887.000) M/CTE, equivalente a veinte (20) SMLMV para cada uno de ellos.

B. Por concepto de perjuicio fisiológico o daño a la salud, a favor del señor WILSON FERNANDO GARCÍA GUTIÉRREZ (victima), o a quien sus derechos represente, la suma de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL PESOS ($25.774.000) M/CTE, equivalente a 40 SMLMV.

C. Por concepto dé perjuicios materiales, a favor del señor WILSON FERNANDO GARCÍA GUTIÉRREZ (victima), la suma OCHENTA Y DOS 1 Fls. 1 – 4. 2 Fls. 62 – 71.

MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS

DOCE PESOS ($82.439.512,51) MCTE.

SEGUNDO: Confírmase el fallo apelado en todo Lo demás».

Explicó la autoridad judicial que el daño, consistente en las lesiones de que fue

objeto el soldado WILSON FERNANDO GARCÍA GUTIÉRREZ y la consecuente pérdida de la capacidad laboral, durante el periodo en el cual prestó el servicio militar obligatorio, se encontró debidamente demostrado, entre otros, con la copia auténtica del Acta de la Junta Médica laboral No. 16672 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, de 17 de enero de 2007, en la que se determinó al actor como no apto para la actividad militar y una disminución de la capacidad laboral 19% y la copia del Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca, de 11 de junio de 2009, en la que se dictaminó una disminución de la capacidad laboral de 29,97%; daño que tiene la connotación de antijurídico en razón a que el lesionado no estaba obligado a soportarlo. El anterior fallo se notificó por edicto fijado el 20 de enero y desfijado el 22 de enero de 2016.3 1.1.3. Manifestó el tutelante que se acercó al Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas y Cobro Coactivo del Ministerio de Defensa, donde preguntó «…cuando darían cumplimiento a pago de mi indemnización donde me dijeron que eso tardaría alrededor de 3 años». 1.1.4. Sostuvo que la tardanza en el pago de la sentencia a su favor, conlleva a la afectación de sus derechos fundamentales a la vida, a la vida en condiciones dignas y a la dignidad humana, por su actual estado de invalidez, sumado con su

precaria situación económica, que no le permiten vivir dignamente. 1.1.5. Finalmente, afirmó que su padre es una persona de la tercera edad y su estado de salud le impide trabajar y, por ello, no le permite seguir dándole el sustento como siempre lo ha hecho. 1.2. Pretensión constitucional Con la presente acción, el señor GARCÍA GUTIÉRREZ, realizó las siguientes peticiones: «1. Tutelar mis derechos a la VIDA, LA VIDA DIGNA, LA DIGNIDAD HUMANA vulnerados por {sic} MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL.

2. Ordenar a la Dirección de Asuntos Legales Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas y Cobro Coactivo del Ministerio de Defensa Nacional, que en el término perentorio de quince (15) días profiera el acto administrativo de reconocimiento y pago de la sentencia 30 de noviembre de 2015, sobre la cual solicitó pago la doctora NUBIA ESPERANZA ESPEJO, mediante cuenta de cobro legalmente radicada ante ese Ministerio y se haga 3 Fl. 72. efectivo el respectivo pago dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de dicho acto administrativo».4

2. Trámite de instancia La Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 14 de marzo de 2017, admitió la tutela, ordenó notificar como demandados al Ministro de Defensa Nacional y al Coordinador del Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes les requirió un informe sobre los hechos que dieron origen a la acción

constitucional.5 Remitidas las misivas del caso, no se dio ninguna intervención.6

3. Fallo de primera instancia La Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de marzo de 2017, declaró la improcedente la acción de tutela al encontrarse probado que el accionante tiene a su disposición otro medio de defensa judicial, como lo es el proceso ejecutivo ante el mismo juez que profirió la sentencia de reparación directa. 7

Finalmente, manifestó que en el sub examine no se evidencia que exista un perjuicio irremediable, por cuanto de los hechos que se citan, no se deduce que la situación fáctica descrita por el accionante tengan la calidad de inminencia, gravedad y urgencia, que amerite la impostergabilidad de los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

4. Impugnación El señor GARCÍA GUTIÉRREZ inconforme con la anterior decisión la impugnó, solicitó revocar la anterior decisión y, en su lugar, acceder al amparo deprecado.8

Afirmó que al analizar de su caso en concreto, el juzgador de primera instancia consideró que el mecanismo idóneo para la defensa de sus derechos es el proceso ejecutivo ante el despacho que profirió sentencia de reparación directa; manifestó que dicha tesis deja entrever que en su caso no se valoró en debida forma lo que argumentó, por cuanto está probado dentro del trámite que mi lugar de domicilio es Guadalajara de Buga, Valle, y «…el juzgado que profirió sentencia queda en Mocoa…», viaje que por tierra duraría más de 10 horas; además,

manifestó que se encuentra en una situación económica actual, que como también está probado, no tiene ni para comer, motivo por el cual, le es completamente imposible seguir con un trámite legal como el proceso ejecutivo a que hace referencia la sentencia impugnada. 4 Negrilla del original. 5 Fls. 87 - 88 6 Fls. 89 - 93. 7 Fls. 95 - 109. 8 Fls. 114 - 117. Por otra parte, alegó el accionante que dentro de la tutela fundamentó sus peticiones en una sentencia tutela, proferida por la Sección Primera del Concejo de Estado, Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, del 12 de noviembre de 2015; radicado No 23001-23-33-000-2015-00145-01, actor: Rafael Rodolfo Romero Petro y otros, y accionado el Ministerio de Defensa NacionalDirección de Asuntos Legales y Tesorería; decisión en la cual, en un caso muy similar al suyo, donde de manera perfecta se ilustra la procedencia de la tutela en este tipo de casos, como el acá planteado, de manera respetuosa solicitó revisar dicho antecedente para ponderar su caso y fallar igual, toda vez que las circunstancias que dan origen a las dos acciones de tutela son prácticamente iguales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19919 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.10

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, la intervención del accionado, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar si aquella se confirma, modifica o revoca y analizar si existió o no la vulneración de los derechos invocados por el accionante.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. 9 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 10 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del

Derecho». Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

5. El caso concreto Para este juez constitucional una vez estudiada la impugnación, la tutela y las pruebas allegadas, confirmará la decisión proferida por el a quo constitucional, por las siguientes razones: Como se indicó en los antecedentes el a quo de tutela declaró la improcedencia de la acción, al encontrarse probado que el accionante tiene a su disposición otro medio de defensa judicial, como lo es el proceso ejecutivo ante el mismo juez que profirió la sentencia de reparación directa.

Finalmente, manifestó que en el sub examine no se evidenció que exista un perjuicio irremediable, por cuanto de los hechos que se citan, no se deduce que la situación fáctica descrita por el accionante tengan la calidad de inminencia, gravedad y urgencia, que amerite la impostergabilidad de los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Sostuvo el tutelante en la impugnación que en su caso no se valoró en debida forma lo que argumentó, por cuanto está probado dentro del trámite que mi lugar de domicilio es Guadalajara de Buga, Valle, y «…el juzgado que profirió sentencia queda en Mocoa…», viaje que por tierra duraría más de 10 horas, además, se encuentra en una situación económica actual, que como también está probado, no

tiene ni para comer, motivo por el cual, le es completamente imposible seguir con un trámite legal como el proceso ejecutivo a que hace referencia la sentencia impugnada. Para este juez constitucional al revisar las pruebas aportadas por el tutelante no se demostró ni sumariamente las anteriores afirmaciones, por el contrario, de ellas se desprende, que este tiene una apoderada de confianza, pues a folios 39 a 73, se observa el memorial, por medio del cual, la doctora Nubia Esperanza Espejo Manrique, el 5 de enero del año en curso, en su condición de apoderada del señor WILSON FERNANDO GARCÍA GUTIÉRREZ, allegó la documentación solicitada por la Dirección de Asuntos Legales del Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas y Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Defensa, para continuar con el cobro de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño del 30 de noviembre de 2015, entre ellos los siguientes:

1. Copia auténtica de los fallos primera y segunda instancia con las respectivas constancias de notificación y fecha de ejecutoria.

2. Copia del RUT de la suscrita. Con copia del poder que la faculta para recibir, el cual ya fue radicado en su dependencia el 19 de octubre de 2016.

3. Vigencia del poder dentro del proceso de reparación directa en copia auténtica donde se le reconoce como apoderada del proceso.

Al tener una apoderada de confianza, ella será la encargada de presentar el proceso ejecutivo para el cobro de la mencionada sentencia, o el abogado que

contrate para tal fin, de conformidad con las normas procesales del caso, por requerir derecho de postulación;11 es decir, en ningún momento el tutelante se debe desplazar hasta, como él lo indicó al «…juzgado que profirió sentencia queda en Mocoa…». Por otra parte, alegó en la impugnación que dentro de la tutela fundamentó sus peticiones en una sentencia de la misma naturaleza, proferida por la Sección Primera del Concejo de Estado, Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, del 12 de noviembre de 2015; radicado No 23001-23-33-000-2015-0014501, actor: Rafael Rodolfo Romero Petro y otros, y accionado el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección de Asuntos Legales y Tesorería; decisión en la cual, en un caso muy similar al suyo, de manera perfecta se ilustró la procedencia de la tutela en este tipo de casos. Solicitó en la impugnación revisar dicho antecedente para ponderar su caso y fallar igual, toda vez que las circunstancias que dan origen a las dos acciones de tutela son prácticamente iguales. Al revisar la Sala la mencionada situación que dio origen al dicho fallo constitucional, las condiciones de aquel tutelante son totalmente diferentes a las del señor GARCÍA GUTIÉRREZ, en los hechos del fallo de tutela de la Sección Primera, se lee: «El señor Rafael Rodolfo Romero Petro en su condición de soldado regular del Ejército Nacional, sufrió en el mes de febrero del año 2000, lesiones que le produjeron una incapacidad absoluta y permanente del 100% que

llevaron a considerarlo “no apto para la actividad militar”, de conformidad con lo establecido en el Acta de Junta Médica Laboral Militar No. 1110 de 2 de mayo de 2001, atribuyéndole un diagnóstico de “paraplejia con compromiso de esfínteres” (folios 6 a 8). Por lo anterior, el actor, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia».12 En cambio, en el caso del acá tutelante, se demostró en el proceso de reparación directa que, WILSON FERNANDO GARCÍA GUTIÉRREZ tuvo una pérdida de la capacidad laboral, durante el periodo en el cual prestó el servicio militar obligatorio, ello con la copia auténtica del Acta de la Junta Médica laboral No. 16672 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, de 17 de enero de 2007, en la que se determinó al actor como no apto para la actividad militar y una disminución de la capacidad laboral 19% y la copia del Acta de la Junta Regional 11 Código General del Proceso, artículo 73, indica: «Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa». 12 Énfasis propio. de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca, de 11 de junio de 2009, en la que se dictaminó una disminución de la capacidad laboral de 29,97%. Evidencia la Sala que el mencionado fallo de tutela aludido por el accionante no es

aplicable al suyo, pues no existe la identidad fáctica manifestada. Finalmente, ante la ausencia de prueba siquiera sumaria respecto a la precaria condición económica que este alega, no permiten a este juez constitucional evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable, que permita superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, en el presente caso. Por lo anterior, al no prosperar lo argumentos dados en la impugnación, la Sala confirmará la providencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por medio de la cual, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no superar el mencionado requisito. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, proferido por la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de marzo de 2017, por medio del cual, se declaró la improcedencia del medio constitucional, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero Ausente con permiso