CE - 25000-23-37-000-2017-00394-01(25759)-2022

Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759) Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO PJ: Son reales los costos declarados por el demandante de las compras realizadas a los proveedores cuestionados y que fueron desconocidos por la DIAN?

IMPUESTO SOBRE LA RENTA / REQUISITOS DE LA FACTURA EN MATERIA TRIBUTARIA / REQUISITOS DEL DOCUMENTO SUSTITUTIVO DE LA FACTURA / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN / FACULTAD DE INVESTIGACIÓN DE LA DIAN / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / PRUEBA DEL COSTO / FALTA DE REALIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES / RECHAZO DE COSTOS POR FALTA DE REALIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES / CARGA DE LA PRUEBA POR EL CONTRIBUYENTE / APORTE DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / INDICIO / APRECIACIÓN DEL INDICIO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la referida facultad logra probar la inexistencia de las

transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos pueden ser rechazados. En el procedimiento administrativo tributario la autoridad administrativa tiene la carga de comprobar la realidad de los hechos declarados, y el declarante, de controvertir la labor de la autoridad fiscal. Es por eso que, una vez desvirtuados por la administración los datos registrados en la declaración tributaria, al contribuyente corresponde la carga de aportar las pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, dada su condición de directo interesado en lograr la aceptación fiscal de los costos declarados. Para ello, la administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias, según lo dispuesto en el artículo 742 del Estatuto Tributario. Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria. De conformidad con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. Entre tanto, el artículo 242 ib. dispone que el Juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, así como su relación con las demás pruebas que existan en el proceso. La Sección ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto. Por esa razón ha sostenido que ante la contundencia de los indicios corresponde al

contribuyente demostrar, en aplicación del artículo 167 del CGP, que las operaciones con esos proveedores fueron reales.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2, 617, 618, 742 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 240, 242,

167

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de fiscalización de la administración y la de controvertir y desvirtuar la realidad de los documentos aportados como prueba del costo consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de junio de 2019, Exp. 08001-23-33-000-2014-01541-01(23007), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de octubre de

2019, Exp. 08001-23-33-000-2014-00421-01(22884), C.P. Stella Jeannette Carvajal 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759) Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de abril de 2018, Exp. 15001-23-33-000-2013-00686-01(21088), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2019, Exp. 20001-23-33-000-2014-00006-01(22899), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez;

sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de noviembre de 2019, Exp. 08001-23-33-000-2013-00670-02(23071), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de decisión adoptado por la Sección en un asunto con identidad fáctica y jurídica, entre las mismas partes, en que se cuestionaron las operaciones realizadas con los mismos proveedores consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de noviembre de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2017-01307-01(25474), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de julio de 2021, Exp. 25000-23-37000-2016-02099-01(24827), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez

SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA /

PROCEDENCIA DE SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN

TRIBUTARIA / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO / APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados,

incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso se considera procedente la sanción, porque la parte demandante registró en su declaración costos inexistentes, lo cual derivó en un menor impuesto a pagar, circunstancia que constituye inexactitud sancionable, sin que se presente diferencia de criterio sobre la interpretación del derecho aplicable. Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647, 640 / CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 29 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759)

Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00394-01(25759)

Actor: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 17 de agosto de 2012, Orlando José Dueñas Pinto presentó declaración de renta por el año 2011, en la que registró total costos por $410.555.000 y total saldo a pagar de $734.0001. El 12 de noviembre de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, profirió el Requerimiento Especial 3223920140001102, en el que propuso disminuir total costos a $337.080.000,

imponer sanción por inexactitud de $48.109.0003 y determinar total saldo a pagar en $78.911.000. Previa respuesta al requerimiento especial, el 18 de junio de 2015, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional señalada profirió la Liquidación Oficial de Revisión 3224120150001134, en la que se acogieron las glosas propuestas. Contra la liquidación anterior, la contribuyente presentó recurso de reconsideración, decidido mediante Resolución 004338 del 15 de junio de 20165, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar el acto recurrido. DEMANDA 1 Fl. 53 c.p. 2 Fls. 54 a 64 c.p. 3 Correspondiente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar declarado y el determinado oficialmente. 4 Fls. 68 a 77 vto. c.p. 5 Fls. 78 a 89 vto. c.p. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759) Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO Orlando José Dueñas Pinto en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA., formuló las siguientes pretensiones6:

I. PRETENSIONES Se declare la NULIDAD de los actos administrativos de Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000113 del 18 de junio de 2015 y de la Resolución 004338 del 15 de junio

de 2016 por medio de la cual se decidió el Recurso de Reconsideración.

II. EN SUBSIDIO

1. Se declare que el contribuyente ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO si tiene derecho a aplicar los costos desconocidos por la DIAN, por la suma de SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($73.475.000); toda vez que cumple con lo establecido en los artículos 107 y 771-2

del Estatuto Tributario.

2. En uno y/u otro caso: 2.1. Como restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración de renta, periodo gravable 2011 del contribuyente ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO presentada de forma electrónica el día 17 de agosto de 2012. 2.2. Como consecuencia se deseche toda sanción, además, por lo que ordena el inciso final del art. 647 E.T.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política • Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 107, 617, 618, 771-2, 772, 774 y 776 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN rechazó los costos relacionados con las compras a los proveedores Comercializadora Marvia S.A.S., Comercializadora Enrique Martínez S.A.S. -COEMA S.A.S.- y MHE S.A.S., pese a que estaban soportados en documentos que cumplían los requisitos para su procedencia. Al desconocer los costos aludidos se vulneró el

debido proceso, derecho de defensa, principio de buena fe y presunción de inocencia. La contabilidad se llevaba en debida forma, por lo que constituye prueba válida frente a la administración conforme con el artículo 774 del E.T. y; los libros oficiales, libros auxiliares, soportes contables e información financiera y fiscal se entregaron durante la inspección tributaria realizada por la DIAN, sin que fueran tachados. Los actos están falsamente motivados porque se basaron en indicios no probados y en los «inconvenientes» de los proveedores cuestionados. Guardó silencio sobre la sanción por inexactitud. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Para demostrar los costos, al contribuyente no le basta con exhibir facturas y registros contables, sino que deben estar respaldados en la existencia de los hechos 6 Fl. 1 a 2 c.p. 7 Fls. 146 a 153 c.p. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759) Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO económicos y; los documentos aportados no ofrecen seguridad sobre las operaciones realizadas. Los proveedores cuestionados fueron declarados ficticios por la DIAN en el año 2015, por lo que es válido afirmar que las operaciones con dichos proveedores fueron inexistentes. Analizados los medios de prueba se concluyó que, pese al

formalismo con el que se pretende acreditar la procedencia de los costos, las operaciones nunca existieron. No se vulneraron los principios y derechos aludidos porque la administración demostró la inexistencia de las operaciones realizadas, con lo cual, procede el desconocimiento de los costos señalados en los actos enjuiciados. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial celebrada el 19 de noviembre de 20188, no se presentaron excepciones ni se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado, se allegaron las pruebas aportadas por las partes en la demanda y su contestación. El litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” negó las pretensiones de la demanda y no condenó costas, con fundamento en lo siguiente9: El actor no acreditó las operaciones realizadas, pues se limitó a afirmar que la contabilidad no fue desvirtuada y que las facturas reúnen los requisitos legales. Se demostró la inexistencia de las operaciones de compra, puesto que, los proveedores i) no contaban con infraestructura física y personal necesario para desarrollar el objeto social; ii) tenían el mismo representante legal y funcionaban en la misma dirección; iii) no demostraron como adquirían la mercancía que vendían al actor; iv) no había soporte de la forma en que transportaban la mercancía y; v) afirmaron recibir los pagos en efectivo mientras el actor señaló que pagaba mediante consignaciones bancarias que no logró demostrar. Por lo anterior, procede el desconocimiento de costos en los términos de los actos demandados.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente10: Insistió en que las facturas aportadas deben valorarse porque cumplen con los requisitos legales y prueban las operaciones con los proveedores cuestionados, con lo cual, satisfizo la carga probatoria que le correspondía. Reiteró que la contabilidad es llevada en debida forma y que las facturas y soportes contables aportados no fueron desvirtuados por la administración, sin que se deban trasladar al contribuyente las falencias en el manejo contable y financiero de los proveedores. Los indicios de la administración no logran probar la inexistencia de las 8 Fl. 167 a 173 c.p. 9 Índice 2 Samai. 10 Índice 2 Samai. Ver: 16_ed_cdfolio2_10apelacion.pdf 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759) Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO operaciones y, por el contrario, los documentos aportados por el actor confirman la procedencia de los costos declarados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación11. La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda12. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, mediante los

cuales la DIAN modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta del año 2011, presentada por Orlando José Dueñas Pinto. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala determinará si son reales los costos declarados por el demandante de las compras realizadas a los proveedores cuestionados y que fueron desconocidos por la DIAN. La apelante sostiene que la administración vulneró el debido proceso al no demostrar la aducida simulación de las operaciones realizadas con los proveedores Comercializadora Marvia S.A.S., Comercializadora Enrique Martínez S.A.S. -COEMA S.A.S.- y MHE S.A.S. En contraste, la DIAN argumenta que las operaciones celebradas con los referidos proveedores son inexistentes. Desconocimiento de costos - Prueba Para decidir la cuestión jurídica se reitera lo que en casos similares ha dicho la Sala13, respecto a facultad de fiscalización sobre la realidad de transacciones declaradas y que en ejercicio de esa facultad la administración puede controvertir y desvirtuar la realidad de los documentos aportados como prueba del costo y así corre la carga de la prueba por cuenta del contribuyente. De igual forma, se reiterará, en lo pertinente, el criterio de decisión adoptado por esta Sección14 en un asunto con identidad fáctica y jurídica, entre las mismas partes, en que se cuestionaron las operaciones realizadas con los mismos proveedores, durante el año gravable 2012. Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el

cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la referida 11 Índice 19 Samai. 12 Índice 18 Samai. 13 Entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2019, exp. 23007, C.P. Milton Chaves García; del 30 de octubre de 2019, Exp. 22884, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 25 de abril de 2018 y 18 de julio de 2019, Exp. 21088 y 22899 respectivamente, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 28 de noviembre de 2019, Exp. 23071, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Sentencia del 18 de noviembre de 2021, Exp. 25474, C.P. Milton Chaves García. Actor: Orlando José Dueñas Pinto, que reiteró la sentencia del 29 de julio de 2021, Exp. 24827, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759) Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO facultad logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente

pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos pueden ser rechazados. En el procedimiento administrativo tributario la autoridad administrativa tiene la carga de comprobar la realidad de los hechos declarados, y el declarante, de controvertir la labor de la autoridad fiscal. Es por eso que, una vez desvirtuados por la administración los datos registrados en la declaración tributaria, al contribuyente corresponde la carga de aportar las pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, dada su condición de directo interesado en lograr la aceptación fiscal de los costos declarados. Para ello, la administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias, según lo dispuesto en el artículo 742 del Estatuto Tributario. Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria. De conformidad con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. Entre tanto, el artículo 242 ib. dispone que el Juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, así como su relación con las demás pruebas que existan en el proceso. La Sección ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto. Por esa razón ha sostenido que ante la contundencia de los indicios corresponde al contribuyente demostrar, en aplicación del artículo 167 del

CGP, que las operaciones con esos proveedores fueron reales. Descendiendo al caso concreto, los costos solicitados por la parte actora que se desconocieron en los actos acusados corresponden a las compras realizadas a los proveedores Comercializadora Marvia S.A.S., Comercializadora Enrique Martínez S.A.S. -COEMA S.A.S.- y MHE S.A.S., por valor de $73.475.000, discriminados así15: Comercializadora Marvia S.A.S $49.847.000

MHE S.A.S $6.256.000

Comercializadora Enrique Martínez S.A.S - $17.372.000 COEMAEsa decisión surge de la valoración de las pruebas legalmente decretadas, practicadas e incorporadas a la actuación administrativa, de la cual se resalta lo siguiente: El 24 de octubre de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Bogotá, dictó auto de apertura de investigación 32239201300247916, bajo el programa (OP) OTRAS INVESTIGACIONES, por las operaciones realizadas por Orlando José Dueñas Pinto durante el año gravable 2011. En desarrollo de la investigación se profirieron autos de verificación o cruce 322392014000498, 322392014000499 y 322392014000500 del 20 de marzo de 201417, y 322392014000694, 322392014000695 y 322392014000696 del 16 de 15 Fl. 58 vto. c.p. 16 Fl. 1 c.a. 17 Fls. 1159 a 1164 c.a. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759) Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO mayo de 201418, con el fin de corroborar en los establecimientos comerciales de los proveedores cuestionados, las ventas efectuadas a la parte actora.

La demandada profirió Requerimiento Ordinario 322392013000873 de 25 de noviembre de 2013 con el cual solicitó al actor información sobre las actividades económicas realizadas durante el año 2011 y la relación de los costos de ventas del mismo periodo gravable, informar el sistema de determinación del costo, las personas o entidades a quienes efectuó compras y adjuntar copia de los documentos soporte19. Mediante escrito radicado el 10 de diciembre de 2013, el contribuyente señaló que su actividad económica principal en 2011 fue la transformación de acero, materias primas metálicas y de plástico para la industria en general, allegó el estado de costos de los productos vendidos en el año 2011 y una relación de sus proveedores en dicho periodo, entre los que se encuentran Comercializadora Marvia S.A.S., Comercializadora Enrique Martínez S.A.S. -COEMA S.A.S.- y MHE S.A.S 20. En virtud del Auto de Inspección Tributaria 322392014000012 del 11 de agosto de 2014, se realizaron visitas al contribuyente, los días 21 de agosto, 15 y 19 de septiembre, 9, 22 y 30 de octubre y 12 de noviembre de 2014, en las que se solicitaron libros de contabilidad, balance de prueba y estados financieros,

conciliación contable y fiscal, libro auxiliar de la cuenta de costos y soportes de los costos de ventas del año gravable 2011. Al respecto, el actor informó que realizó compras a los proveedores cuestionados, la mercancía la recibía en las instalaciones de su negocio y los pagos los realizó en efectivo. En el curso de la aludida inspección se advirtió que la caja del contribuyente estuvo con saldo en rojo la mayor parte del año, lo que no es consistente con lo manifestado de haber realizado pagos en efectivo. El 30 de julio de 2014, la DIAN llevó a cabo visitas a los proveedores cuestionados las cuales fueron atendidas por el señor Wilfrido Ballesteros apoderado especial del señor Enrique Martínez Herrera quien fungía como representante legal de las tres compañías21. En cuanto al proceso de compra de mercancía para su posterior venta en los años 2011 y 2012, informó que: «Las empresas comercializan cerca de 1.500 referencias de productos diversos. El señor Enrique Martínez representante de las 3 empresas o por medio de tercero ubica el material bien sea lamina, teja, repuestos… la mercancía se ubica bien sea en puertos, bodegas, fronteras en diferentes puntos son negocios de oportunidad y se adquiere la mercancía a través de la figura de cuentas en participación, donde a un tercero COEMA SAS, MHE SAS o MARVIA SAS le solicita la mercancía; a su vez estas empresas venden el material a diferentes clientes y la ganancia es la utilidad del mismo. Como verá todo es por medio de cuentas en participación se adquiere la mercancía y se vende en el mismo momento y se traslada a los clientes por medio de contrato verbal con

transportadores pequeños a quien se paga en el momento. Como no hay soporte no se ha llevado fiscalmente, los transportadores son informales y se manejan en efectivo, son pagos por acarreo. Antes del 2011 se realizaban importaciones. Desde el 2011 no se manejan más, solo cuentas en participación para la obtención de mercancía. Contablemente se lleva como ingreso la utilidad del negocio en participación que es verbal contrato de hecho, no hay registro de los pagos que se realizan por la mercancía porque no existe soporte escrito, actualmente se está reconstruyendo todas las compras para el soporte contable y fiscal correspondiente. 18 Fls. 1174 al 1181 c.a. 19 Folios 29 a 30 c.a. 20 Folios 35 a 1003 c.a. 21 Folios 1187 a 1122 c.a. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759) Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO Actualmente no hay registro contable de la adquisición de la mercancía. […]» El 15 de octubre de 2014 se realizó nueva visita a los tres proveedores a los que compró mercancía durante el año gravable 2011, con el fin de verificar dichas transacciones. Esta fue atendida por la secretaria de las tres sociedades22. En dicha oportunidad la administración observó que las tres empresas cuyo representante legal es el mismo, funcionan en tres oficinas ubicadas en la misma dirección en la ciudad de Bogotá D.C.

Al cuestionar a la secretaria sobre las transacciones efectuadas, indicó que no tenía los documentos solicitados, esto es, libros de contabilidad, auxiliares por tercero, soportes contables y relaciones de proveedores y que el encargado de atender los requerimientos del fisco era el señor Wilfrido Ballesteros, quien vía telefónica informó que la contabilidad aún no había sido reconstruida. Igualmente, la secretaria señaló que las comercializadoras no cuentan con bodegas ni con vehículos propios para realizar su actividad productora de renta, sino que estas actúan como intermediarias entre sus proveedores y sus clientes. También constan en el expediente los comprobantes de egreso que allegó el actor en sede administrativa, y que dan cuenta de los pagos efectuados a los proveedores23: Del material probatorio anteriormente descrito se desprende que si bien las actividades de compra de mercancía por parte del señor Orlando José Dueñas Pinto a los proveedores MHE S.A.S., COEMA S.A.S. y Comercializadora Marvia están respaldadas en documentos contables y facturas cuyos requisitos no fueron cuestionados por el fisco, se reitera que dichas pruebas no son suficientes para demostrar la realidad de las operaciones. Lo anterior debido a que, si bien la declaración tributaria del contribuyente goza de presunción de veracidad, se reitera que «sobre el actor recaía la carga probatoria de demostrar más allá de toda duda razonable, que las compras que llevó en su denuncio rentístico del año [2011] no fueron simuladas como lo indicó la demandada en los actos enjuiciados, lo que en este caso no ocurrió, ya que el accionante se limitó a alegar la fuerza y suficiencia probatoria que poseían

los documentos que aportó». En las pruebas incorporadas al expediente administrativo se evidencian elementos indiciarios que, analizados en conjunto, de manera concordante y convergente indican la inexistencia de las operaciones comerciales. Como la identidad en la representación legal, lugar de operaciones y colaboradores de los tres proveedores objetados, la carencia de infraestructura suficiente para efectuar las operaciones propias de su actividad económica, el hecho de que su contabilidad no se hubiese reconstruido y que resultara imposible verificar la adquisición de sus inventarios para proveerlos al actor, sumado al hecho de que todos los pagos que hizo el contribuyente a estos terceros se hicieron en efectivo y que no se allegó soporte probatorio respecto del transporte o entrega material del inventario, lo cual quedó descrito en los actos demandados y reseñado en el fallo apelado. De otra parte, el demandante manifestó que la realidad de las compras se soporta con las respectivas facturas y la contabilidad. No obstante, como lo ha dicho la Sala, entre otros, en el precedente que se reitera, estos documentos no son suficientes 22 Folios 1782 a 1788 c.a. 23 Folios 13 a 46 vto. c.p. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2017-00394-01 (25759) Demandante: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO para acreditar las operaciones comerciales comoquiera que lo que se discute no son los requisitos formales, sino que efectivamente se hayan realizado las compras.

Las pruebas aportadas en la investigación administrativa le restan credibilidad a las facturas y documentos aportados por la parte demandante, en tanto desvirtúan la operación de compra que esos documentos registran. En el caso concreto, la DIAN desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración y, con ello, correspondía a la parte actora demostrar la realidad de las operaciones, y no lo hizo. Del análisis en conjunto de las pruebas bajo las reglas de la sana crítica y de las circunstancias fácticas que quedaron consignadas en los actos acusados, se concluye que no existieron las operaciones de compra declaradas por el demandante, con lo cual