CE - 25000-23-37-000-2017-00404-01(25826)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826]

Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S.

PJ: Las cotizaciones con destino a los subsistemas de salud, pensión, riesgos laborales y cajas de compensación familiar son contribuciones parafiscales?

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL / SISTEMA DE SEGURIDAD

SOCIAL INTEGRAL / COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD / COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN PENSIONES / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL / NATURALEZA

JURÍDICA DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL / ELEMENTOS MATERIALES

DE LOS RECURSOS PARAFISCALES / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA /

OBLIGATORIEDAD DE LA COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / OBLIGATORIEDAD DE LA COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / INGRESO BASE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA DE SALUD / INGRESO BASE DE COTIZACIÓN A PENSIÓN / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE SALARIO La Corte Constitucional ha mantenido una postura pacífica y consistente en cuanto a la naturaleza tributaria de la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema de seguridad social integral, que es catalogada como una contribución parafiscal, y no como un impuesto o una tasa. (…) La jurisprudencia constitucional sintetizó los elementos materiales de los recursos parafiscales en los siguientes términos: «1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado

tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento. 2) Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico. 3) Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores». En la sentencia C-711 de 2001, a la luz de los anteriores elementos, la Corte Constitucional analizó los aportes a salud y pensión. Concluyó que estos tienen naturaleza parafiscal (…) Las anteriores previsiones no son ajenas tratándose del sistema de riesgos laborales, que de entrada sea del caso precisar, hace parte del sistema de seguridad social integral, y cuyos aportes también son considerados de naturaleza parafiscal, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-460 de 2013 (…) [A]tendiendo a la definición de las contribuciones parafiscales contenida en el artículo 29 del Decreto Ley 111 de 1996, que prevé que son «los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector», la Corte Constitucional se ocupó de establecer cómo debía entenderse la noción de «grupo socio-económico», como aquellos a quienes se les impone la carga tributaria y al mismo tiempo se benefician de ella. (…) Del recuento jurisprudencial se concluye que las cotizaciones obligatorias al sistema de seguridad social integral, así como a

las cajas de compensación familiar: (i) son de naturaleza tributaria, (ii) pertenecen a la categoría tributaria de las contribuciones parafiscales, (iii) se exigen obligatoriamente a un grupo determinado de personas, gremio o colectividad, (iv) los recursos se destinan a la financiación de un servicio o bien específico, dirigido al grupo de personas gravadas, (v) los empleadores y trabajadores conforman un especifico grupo socio-económico, (vi) los recursos tienen destinación específica y no ingresan al presupuesto nacional y (vii) la contraprestación se determina con fundamento, entre otros principios, en los de solidaridad y eficiencia, y no depende del valor o precio del servicio que el Estado presta como retribución del pago. En ese contexto, contrario a lo afirmado por 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. el apelante, las cotizaciones al sistema de seguridad social integral sí son de naturaleza tributaria, se enmarcan dentro de la categorización de tributos (como género) y se clasifican dentro de las denominadas contribuciones parafiscales (como especie), y su pago no obedece a la prestación específica de alguno de los servicios públicos que comprende el sistema, sino a la contribución para que aquel goce de financiamiento, pues como lo dijo la Corte Constitucional, el aporte se causa independiente de que se utilice o no alguno de los servicios que ofrece.

Además, no es cierto que los aportes carezcan de singularidad y especificidad, pues como quedó expuesto, las cotizaciones afectan a un determinado grupo social y se dirigen para su propio beneficio, entendido el grupo, como el conformado por el empleador y trabajador, así como por aquellos que por razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales se encuentran ligados con el respectivo grupo. Ahora, en cuanto a la falta de ley que determine los elementos del tributo, debe señalarse lo siguiente: la base gravable de los aportes a salud y pensión está consagrada en los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 y se determina en función del salario mensual al tenor del artículo 127 del CST, para el sistema de riesgos laborales según el artículo 17 del Decreto 1295 de 1994, es la misma que para el sistema de pensiones (salario). En cuanto a las tarifas, tratándose del sistema de pensiones están previstas en el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, para salud en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y para riesgos laborales en el artículo 18 del Decreto 1295 de 1994. Los sujetos pasivos son aquellos que los artículos 15, 17, 157 (literal a.) prevén como sujetos obligados a la afiliación y pago de las cotizaciones al sistema de pensiones y de salud, entendiéndose en todo caso, que el pago es compartido pero la responsabilidad de cumplir con el deber formal es exclusiva del empleador. En el caso del sistema de riesgos laborales es el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, el que señala quiénes serán los afiliados en forma

obligatoria y voluntaria al sistema.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 8 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 18 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 204 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1295 DE 1994 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 1295 DE 1994 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 1295 DE 1994 - ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la Naturaleza tributaria de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral consultar sentencias de la Corte Constitucional C-040 de 1993, C-577 de 1995 y C-711 de 2001

La UGPP tiene competencia para determinar qué factores constituyen o no salario para establecer el IBC?

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / UGPP / COMPETENCIA DE LA UGPP / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / BASE DE LIQUIDACIÓN DE

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826]

Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S.

[D]ebe señalarse que del estudio armónico de las normas (Ley 1151 de 2007 (art. 156), Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 y 20) y 575 de 2013

(arts. 19 y 21), derogatorio del Decreto 5021 de 2009), se desprende que la UGPP tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de dicha entidad podrá́ proferir las liquidaciones oficiales y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra aquella. De igual forma, la entidad tiene competencia para adelantar las acciones e investigaciones con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones con el sistema de la protección social, comprobar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y determinar la completa y oportuna liquidación de aportes, lo que comprende la aplicación de las normas laborales para efectos de establecer el IBC. En ejercicio de la anterior atribución, la entidad puede analizar todos los medios probatorios que estén a su alcance, incluidos los contratos laborales, todo, con el objeto de verificar qué pagos de los que recibe el trabajador deben integrar la base gravable, competencia que es independiente de la asignada a los jueces para dirimir los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, pues en estos últimos casos, el análisis se realiza a partir de la relación trabajador – empleador, y no Autoridad Tributaria – aportante como ocurre en la labor de fiscalización que adelanta la UGPP. Por lo anterior, se concluye que la entidad sí tenía competencia para constatar qué pagos de los que reciben los trabajadores vinculados a la sociedad demandante constituyen o no salario para efectos de determinar el ingreso base de cotización.

FUENTE FORMAL: LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156 /

DECRETO 169 DE 2008 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 5021 DE 2009 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 5021 DE 2009 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 5021 DE 2009 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 575 DE 2013 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 575 DE 2013 - ARTÍCULO 21

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia que tiene la UGPP para la fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2015-02039-01(24090), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de octubre de

2021, Exp. 25000-23-37-000-2014-01020-01(23623), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Las bonificaciones denominadas BML tienen o no naturaleza salarial, y en ese contexto, si deben integrar o no el ingreso base de cotización para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral?

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / PACTO DE

DESALARIZACIÓN / BONIFICACIÓN HABITUAL OTORGADA AL TRABAJADOR

/ PAGO QUE NO CONSTITUYE SALARIO / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN /

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826]

Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S.

LÍMITE DE PAGOS LABORALES NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO PARA LA

BASE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL /

IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL

[E]n sede judicial el único que se cuestiona [ajustes determinados por inexactitud] es el relacionado con los conceptos que el aportante reportó como no constitutivos de salario, pero que la UGPP calificó de forma contraria, es decir, como salariales, y dentro de los cuales se encuentra la bonificación BML. La UGPP consideró que dicha bonificación era salarial porque es un «pago que se liquida quincenalmente y se desprende de un acuerdo de voluntades entre las partes ligado al manejo del tiempo de trabajo y la efectividad del mismo», por lo tanto, correspondía a la contraprestación directa del servicio y, en consecuencia, debía integrar en su totalidad el IBC. Además, no se encontraron pactos de desalarización o documento equivalente que permitiera darles un tratamiento diferente. (…) Según la descripción del aportante, la bonificación que aquí se discute tiene como propósito retribuir el tiempo de trabajo y la efectividad en el mismo, por lo que no cabe duda de que tiene naturaleza salarial, pues remunera el servicio que el empleado presta al empleador. En ese contexto, conforme con la regla de unificación número 1 prevista en la sentencia del 9 de diciembre de 2021, «[e]l IBC de aportes al Sistema de Seguridad

Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador», lo que en principio, llevaría a la Sala a inferir que la bonificación BML por retribuir el trabajo y ser considerada salarial debería integrar en su totalidad el IBC. No obstante, en la misma sentencia de unificación en la regla número 2 se estableció que, «[e]n virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social». Sobre la carga de la prueba en materia de aportes al sistema de la protección social y la connotación salarial o no de los pagos, en la aludida sentencia de unificación se estableció la regla número 5 según la cual, «[l]os conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes». (…) [E]s pertinente traer a colación las reglas de unificación enunciadas en los numerales 3 y 4 de la ya referida sentencia de unificación del 9 de diciembre de

2021, que consisten en lo siguiente: «3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independiente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración» y «4. El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes». Las citadas reglas resultan aplicables al presente asunto, comoquiera que, con los contratos se demostró la voluntad de las partes de la relación laboral de excluir del IBC los pagos por concepto de bonificaciones, que como quedó expuesto, por retribuir la labor prestada por el trabajador son verdaderos pagos laborales, y en esa medida, no pueden exceder el 40% del total de la remuneración. En caso de que así sea, el porcentaje que exceda 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. se sumará a los demás pagos laborales no desalarizados y en conjunto integrarán el IBC. Por último, no le asiste razón al apelante cuando señala que son las normas

de la Ley 100 de 1993 y del CPACA las que deben aplicarse al proceso de determinación de los aportes al sistema de la protección social y para la imposición de la sanción, pues según el inciso 6 del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 (vigente), en lo no previsto en dicha norma, aplican los procedimientos de liquidación oficial establecidos en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI. Además, con la expedición de la Ley 1607 de 2012 (artículos 178 y ss.) se reguló el proceso y etapas de la determinación de los tributos a cargo de la UGPP. (…) Respecto de las pretensiones de que se ordene la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes y de sanción, junto con los intereses corrientes y/o moratorios, la Sala advierte que los actos demandados están relacionados con la determinación de los aportes, mas no con su devolución, por lo tanto, no es procedente la solicitud.

FUENTE FORMAL:

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 17

LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156, INCISO 6 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 178 Y SS / LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los factores salariales que integran el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social, consultar sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 09 de diciembre de 2021, Exp. 05001-2333-000-2016-02496-01(25185), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta no resulta procedente, por cuanto prosperó parcialmente el recurso de apelación y en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826]

Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S.

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00404-01(25826)

Actor: IGNACIO GÓMEZ IHM S.A.S.

Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió2: «PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad IGNACIO

GÓMEZ IHM SAS contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP.

SEGUNDO: Por no haberse causado no se condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 25 de febrero de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 161 a la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S., por las conductas de mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pago de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013. Acto administrativo que se notificó por correo certificado entregado el 6 de marzo de 20153. El 4 de junio de 2015, la citada sociedad respondió el requerimiento para declarar y/o corregir. El 1° de octubre de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial nro. RDO 812 «por mora e inexactitud en la

presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013 y se sanciona por inexactitud por la vigencia 2013», por un monto de aportes de $65.166.700, 1 Fl. 301 CD c.p. 2. 2 Fl. 300 CD c.p. 2. 3 Fl. 257 CD. Carpetas: «6522 IGNACIO GOMEZ Y CIA IHM SA 860001300» y «Requerimiento para declarar o corregir 161 Exp 6522». Archivos: «20150225REQ DECL 161 EXP 6522» y «20150303REQ DECL RD 20156200859391

GUIA RN326677273CO EXP 6522».

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. discriminados así: inexactitud: $55.444.800 y mora: $9.721.9004. También se impuso sanción por inexactitud por $33.266.880. El acto administrativo se notificó por correo certificado el 12 de noviembre de 20155. Los días 8 y 12 de enero de 2016, el representante legal de la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra el acto de liquidación. Por medio de la Resolución nro. RDC 695 del 31 de octubre de 2016, expedida por la Dirección de Parafiscales de la UGPP, se resolvió el recurso de reconsideración,

en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir el monto de los aportes a $52.879.100, que comprenden los siguientes conceptos: inexactitud: $43.738.000 y mora: $9.141.100. Y sanción por inexactitud: $26.242.800. Decisión que se notificó personalmente el 18 de noviembre de 20166. El 13 de diciembre de 2016, la sociedad pagó en el Banco Agrario de Colombia la sanción por inexactitud determinada en cuantía de $26.242.8007; así como los mayores valores correspondientes a las conductas de mora e inexactitud por medio de las planillas integradas de liquidación de aportes PILA. DEMANDA La sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones8: «PRIMERA: Que son nulas la resolución No. RDO 812 del 1 de octubre de 2015 expedida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP junto con la resolución No. RDC 695 del 31 de octubre de 2016 que resolvió el recurso de reconsideración.

SEGUNDA: Que se ordene la devolución de la suma de cincuenta y dos millones ochocientos setenta y nueve mil cien pesos ($52.879.100) que se cancelaron a través de las planillas

PILA.

TERCERA: Que se ordene la devolución de la suma de veintiséis millones ochocientos

doscientos cuarenta y dos mil ochocientos pesos (sic) ($26.242.800) que se cancelaron a través del Banco Agrario de Colombia.

CUARTA: Que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP al pago de los intereses corrientes y/o moratorios causados desde el día del pago y la fecha en que se le reintegren a la sociedad IGNACIO GÓMEZ IHM SAS los cincuenta y dos millones ochocientos setenta y nueve mil cien pesos ($52.879.100) que se cancelaron a través de las planillas PILA y los veintiséis millones ochocientos doscientos cuarenta y dos mil ochocientos pesos (sic) ($26.242.800) que se cancelaron a través del Banco Agrario de Colombia.

4 Fls. 40 a 68 c.p. 1. 5 Fl. 257 CD. Carpetas: «6522 IGNACIO GOMEZ Y CIA IHM SA 860001300». Archivos: «Guia». 6 Fls. 31 a 38 c.p. 1. 7 Fl. 69 c.p. 1. 8 Fl. 3 c.p. 1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826]

Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S.

QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9:

• Artículos 2, 4, 6, 13, 15, 25, 29, 53, 58, 83, 230 y 243 de la Constitución Política • Artículos 127, 128, 132, 133, 186 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículos 9 y 12 de la Ley 21 de 1982 • Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 17 del Decreto 1295 de 1994 • Artículo 17 de la Ley 344 de 1996 • Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 21 del Decreto 575 de 2013 • Decreto 1258 de 1959

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente10: Las cotizaciones con destino al sistema general de seguridad social integral no son contribuciones parafiscales. Infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados Manifestó que los actos acusados son nulos por infracción de las normas en que debían fundarse, porque la UGPP aplicó una disposición que no viene al caso, como es el artículo 29 del Decreto Ley 111 de 1996 (definición de contribuciones parafiscales), y dejó de aplicar las que sí son pertinentes: (i) artículo 16 de la Ley 90 de 1946 (sobre los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero de los seguros obligatorios y gastos generales), (ii) artículos 9 y 12 de la Ley

21 de 1982 (sobre la distribución de aportes al subsidio familiar y al SENA), (iii) artículos 13 literal d), 17 y 204 de la Ley 100 de 1993 (obligación de efectuar aportes al sistema de pensiones, y monto y distribución de las cotizaciones al sistema de salud) y (iv) artículo 6 de la Ley 1562 de 2012 (monto de las cotizaciones a la ARL). Se refirió a la evolución normativa del reconocimiento de las prestaciones sociales que en principio estaban a cargo del empleador y luego pasaron al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), previa afiliación y pago de las cotizaciones (artículos 8 del Decreto 2350 de 1944, y 1, 2 y 16 de la Ley 90 de 1946). Al igual que lo relacionado con que el ICSS actuaba como compañía de seguros, que la cotización equivalía al pago de la prima del contrato de seguro y la subrogación del riesgo para amparar las contingencias. Citó apartes de la sentencia C-307 de 2009 de la Corte Constitucional, en la que se determinaron las características y elementos de las contribuciones parafiscales, 9 Fl. 5 c.p. 1. 10 Fls. 5 a 20 c.p. 1. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. para señalar que las cotizaciones que los empleadores realizan al sistema de

seguridad social integral no pueden ser consideradas contribuciones parafiscales, por lo siguiente:

1. No cumplen con el quinto elemento de las características que delimitó la referida sentencia, consistente en: «(v) La contribución, por regla general, es progresiva, pues se liquida de acuerdo con el rédito obtenido. Así, la jurisprudencia ha explicado que la contribución parafiscal es un instrumento para la generación de ingresos públicos que afecta a un determinado y único grupo social o económico (singularidad) y que dirige su beneficio al propio grupo gravado (especificidad)»11.

2. No cumplen con el tercer elemento material que fijó la Corte Constitucional, que se describió así: «3) Destinación sectorial o especificidad: ya que los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores».

Agregó que el empleador no recibe beneficio por las cotizaciones que realiza con destino a los subsistemas de salud, pensión, riesgos laborales y a las cajas de compensación familiar, pues el único beneficiario es el trabajador porque solo él y su grupo familiar tienen derecho a las prestaciones cuando se cumplen los requisitos o condiciones para adquirir el derecho, como pueden ser por ejemplo, pensión de vejez o invalidez, la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, según el caso. Mencionó que las cotizaciones que los empleadores realizan al sistema general de seguridad social integral equivalen a la prima de seguro para que las respectivas instituciones asuman el pago de las contingencias amparadas, dado que se cumplen las condiciones para la subrogación del riesgo dentro de la teoría de las obligaciones del Código Civil.

Señaló que las cotizaciones que los empleadores realizan al sistema general de seguridad social integral no se rigen por el Estatuto Tributario sino por las normas que componen dicho sistema. Falta de competencia de la UGPP para definir lo que es salario Precisó que el legislador le asignó a la UGPP la competencia para adelantar las acciones de determinación y cobro de los aportes a la seguridad social, pero no la facultó para que definiera qué pagos de los que recibe el trabajador son o no salario. Adujo que el empleador por medio de las planillas PILA declara y paga los aportes al sistema de cada uno de los trabajadores, y la actividad de la UGPP consiste en comparar dichas planillas con las pruebas y registros entregados por el declarante para demostrar que se presentó omisión o inexactitud. 11 Fl. 11 c.p. 1. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826]

Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S.

Indicó que en el expediente administrativo no existen las pruebas que demuestren que la sociedad incurrió en omisión o inexactitud, por lo que no fue desvirtuada la veracidad de los datos suministrados en las planillas PILA. Advirtió que la UGPP no puede, como lo hizo, «presumir (resaltado) que porque el empleador no entregó los contratos de trabajo de todos sus trabajadores en el año 2013 las

cláusulas de exclusión salarial no existen o no producen efecto alguno»12. Aclaró que con la demanda se anexa la totalidad de los contratos de trabajo que estuvieron vigentes durante el año 2013, en los que se pactó la exclusión salarial de la bonificación denominada «BML». Señaló que los funcionarios de la jurisdicción ordinaria laboral son los competentes para declarar si un pago es o no salario, y la entidad carece de esta facultad. Ilegalidad de las resoluciones Manifestó que los actos adolecen de falsa motivación y desviación de poder porque se le imputó a la sociedad las conductas de omisión e inexactitud en la liquidación de los aportes al sistema de la protección social, desconociendo que solo las cotizaciones con destino al subsistema de pensiones producen derechos adquiridos, en relación con cada uno de los trabajadores afiliados. Precisó que durante el año 2013 los trabajadores de la compañía recibieron la totalidad de las prestaciones económicas y en especie a cargo de la seguridad social integral y de las cajas de compensación familiar, por lo que no se produjo deuda a favor de los citados subsistemas. Además, la discusión en torno a si el pago de los aportes fue completo o no, no produce efecto jurídico alguno porque los derechos de los trabajadores no dependen del monto de la cotización, sino que se adquieren por el hecho de la afiliación y pago que el aportante cree deber. Anotó que, si un trabajador sufre una enfermedad común o un accidente laboral o es beneficiario del subsidio familiar, sus derechos no se ven afectados por la inexactit