CE-25000-23-37-000-2017-00455-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho de petición y niega el amparo del derecho al debido proceso / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No se configura por ausencia de acreditación de conductas que constituyan acoso laboral / ACOSO LABORAL - El traslado del trabajador per se no es prueba suficiente del acoso laboral [L]a Sala considera que, que aunque como ya se indicó, la acción de tutela es procedente en casos de acoso laboral, en lo que a este punto se refiere no es posible acceder a las pretensiones de los actores teniendo en cuenta el escaso material probatorio aportado. Lo único que está acreditado es el traslado de que fue objeto el [actor], evento que per se no es prueba suficiente para determinar un supuesto acoso laboral, más aún cuando esa circunstancia hace parte de las posibilidades dentro de las labores que ejerce dicho señor y el resto de sus compañeros. (…). Consecuente con lo anterior, se impone a la Sala confirmar la sentencia de 18 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1010 DE 2006

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela en los casos de acoso laboral, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de agosto de 2010, Exp: 2010-01304-01, C.P. Hugo Fernando Batidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00455-01(AC)

Actor: MARIA CRISTINA GAONA RAMIREZ Y OTRO Demandado: UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL La Sala decide la impugnación, oportunamente interpuesta por la parte actora, contra el fallo de 18 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en adelante el Tribunal, en cuanto solo amparó el derecho fundamental de petición y rechazó por improcedente el ampro respecto del debido proceso.

I. ANTECEDENTES I.1. La Solicitud La señora MARÍA CRISTINA GAONA RAMÍREZ, en su condición de Presidenta de la Junta Directiva del Sindicato Mixto de Trabajadores de las Universidades Publicas Nacionales –SINTRAUNALy el señor NÉSTOR CUERVO PEÑA, funcionario de la Universidad Pedagógica Nacional, presentaron acción de tutela en contra de la mencionada entidad educativa, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso.

I.2.- Hechos Manifiestan los actores que, la Universidad Pedagógica Nacional viola la Ley 1010 de 23 de enero de 2006 toda vez que a la fecha no se ha conformado el Comité

de carácter bipartito del que habla el numeral 1° del artículo 9° de dicha ley, para sancionar los asuntos de acoso laboral. Señalan que, desde el año 2016, por parte del señor ALEJANDRO ÁLVAREZ GALLEGO, Director del Instituto Pedagógico Nacional, se presentan eventos de acoso laboral en contra del señor NÉSTOR CUERVO PEÑA, quien constantemente es objeto de gritos y amenazas de traslado del puesto de trabajo. Aseguran que, en vista de la situación, el pasado 30 de noviembre de 2016, elevaron petición ante la Universidad Pedagógica Nacional con el fin de que se “[…] inicie y lleve hasta su culminación el trámite respectivo tendiente al cese del acoso laboral del servidor público que ocupa el cargo de Director del Instituto Pedagógico Nacional, superior inmediato de nuestros compañeros”. Alegan que, en vista de la petición, el rector de la institución convocó a una reunión para finiquitar detalles con el fin de implementar el comité de convivencia y en la misma se trató el caso del señor NÉSTOR CUERVO PEÑA. Aducen que, pese a lo anterior, a la fecha no se ha emitido ninguna reglamentación ni mucho menos se ha puesto en funcionamiento el Comité de Convivencia Laboral de forma bipartita, lo que según ellos, significa una respuesta incompleta a la petición presentada. Sostienen que, mediante Resolución núm. 0168 de 21 de febrero de 2017, el Rector trasladó al señor CUERVO PEÑA del Instituto Pedagógico Nacional a la Subdirección de Sistemas de Información, cumpliendo con las amenazas de

traslado, como mecanismo de acoso. Aseveran que, según el artículo 14 de la Ley 1755 de 30 de junio de 2015, la Universidad Pedagógica Nacional, tenía 10 días para responder la petición, pese a lo cual, hasta el momento no ha cumplido con esa obligación. Concluyeron que, sumado a lo anterior, la Resolución núm. 0168 de 2017 que ordenó el traslado, no concedió los recursos de reposición y/o apelación que en este tipo de trámites, los actos administrativos deben otorgar. I.3.- Pretensiones Solicitan que se responda de manera completa la petición elevada ante la Universidad Pedagógica Nacional; que se ordene a dicha entidad que abra el correspondiente trámite por el acoso laboral del que es víctima el señor NÉSTOR CUERVO PEÑA; que se ordene a la entidad tramitar todas las quejas por acoso laboral, en los términos de la Ley 1010 de 2006 y que se ordene la suspensión de la Resolución núm. 0168 de 2017. I.4.- Defensa La Universidad Pedagógica Nacional, a través de la Jefe de la Oficina Jurídica, señaló que en el caso planteado se observa que se acude al mecanismo de la tutela en procura de atacar la decisión de traslado adoptada por la institución, al considerarla una medida de acoso laboral, por lo tanto se cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ejercicio de alguno de los medios de control que consagra el CPACA. Explicó que dicha Universidad es un ente autónomo de orden nacional, con

régimen especial, cuyo objeto es la formación docente de los maestros del país, en sus tres pilares: docencia, investigación y proyección social, con capacidad para organizarse, gobernarse, designar sus propias autoridades y dictar sus propias normas y reglamentos. Sostuvo que, la entidad acorde con la autonomía universitaria puede vincular personal administrativo a la Carrera Administrativa acorde con la clasificación y los niveles establecidos en el Acuerdo núm. 006 de 31 de enero de 2006 . Alegó que, en cuanto al derecho fundamental al debido proceso, se debe tener en cuenta que Este implica que se den las garantías legales necesarias en el trámite de un procedimiento y que el traslado del señor NÉSTOR CUERVO PEÑA, obedeció a las necesidades del servicio que se requerían en la Subdirección de Gestión de Sistemas de Información para el año 2017. Señaló que, la necesidad del servicio en estos casos es garantizar los fines de la Universidad, puesto que la vinculación del personal administrativo en provisionalidad para cargos de carrera administrativa protege la estabilidad en cuanto se cumpla con las obligaciones previamente establecidas en la ley y permite la movilidad del funcionario al área o dependencia donde sea asignado el cargo, sin que ello implique desmejora alguna de la asignación salarial y la carga prestacional. Aseguró que, en relación con la petición elevada por la señora MARÍA CRISTINA GAONA RAMÍREZ, el 30 de noviembre de 2016, la Secretaría General de la Universidad, a través del memorando 201602100018693, remitió la solicitud a la

Subdirección de Personal y mediante oficio de 31 de marzo de 2017, el Secretario Técnico del Comité de Convivencia Laboral respondió a la misma. El Director del Instituto Pedagógico Nacional, manifestó que a principios del año 2016, solicitó al señor NÉSTOR CUERVO PEÑA asumir la responsabilidad de mantener comunicación permanente con la empresa administradora del SIAFI , enviando información relacionada con la liquidación de los costos educativos de los estudiantes, con miras a que ésta fuera formalizada y en consecuencia, se expidieran los recibos de pago correspondientes. Asevera que, las nuevas funciones asignadas no implicaban de ninguna manera variación sustancial de las funciones. Indica que, en lo que tiene que ver con la carga de trabajo aludida, no estaba dirigida a un funcionario en especial, ya que fueron todos los funcionaros docentes quienes se vieron saturados laboralmente en razón a que resultaba indispensable dar cumplimiento a los Acuerdos núms. 07 de 4 de marzo de 2015 y 010 de 5 de marzo de 2015 . Alega que, el señor CUERVO PEÑA, en los meses siguientes presentó reiterados incumplimientos, al punto que hacia el mes de septiembre de 2016, no había obtenido ni siquiera la clave de acceso al SIAFI con el fin de consultar el sistema y dar respuesta oportuna sobre el proceso de liquidación de costos educativos. Manifiesta que, entre otros problemas, se presentaron incumplimientos por la falta de asistencia del señor NÉSTOR CUERVO PEÑA a reuniones con la Subdirección Financiera y a otros encuentros indispensables para el funcionamiento del cargo y de la institución. Concluyó que, los hechos que originaron la acción de tutela se relacionan

estrictamente con la violación del derecho de petición y debido proceso que los actores consideran vulnerados con el trámite incompleto ante el comité de convivencia.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, en sentencia de 18 de abril de 2017, amparó el derecho fundamental de petición de los actores y ordenó al Secretario Técnico del Comité de Convivencia Laboral, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, les notificara el Oficio 201705100014311 de 31 de marzo de 2017 y en relación con las demás pretensiones, rechazó la tutela por improcedente.

Sostuvo que, si bien obra en el expediente copia de la respuesta dada por la universidad demandada, lo cierto es que no hay constancia de notificación de dicha respuesta, por lo tanto se advierte una vulneración del derecho fundamental de petición. En relación con la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por el trámite indebido en los casos de acoso laboral, indicó que la Ley 1010 de 2006 en su artículo 9° prevé las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral y que con fundamento en la Resolución núm. 1356 de 18 de julio de 2012 , el rector de la universidad profirió la Resolución núm. 1412 de 7 de septiembre de 2006 que consagra el procedimiento para prevenir conductas de acoso laboral, que no agotó el señor CUERVO PEÑA. Consideró que, el señor NÉSTOR CUERVO PEÑA debió acudir al Comité de Convivencia Laboral de la institución universitaria con el fin de que el caso fuera

estudiado en su debida oportunidad, pese a lo cual dicha institución, mediante comunicación de 31 de marzo de 2017, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 6 de la Resolución núm. 652 de 2012, citó al rector, a varios profesores y al actor en busca de soluciones a la controversia, escenario que da a entender que no se desconoció el derecho fundamental al debido proceso. Sostuvo que, en cuanto al traslado del señor CUERVO PEÑA a otro cargo, que considera un tratamiento hostil por parte del superior, el Acuerdo 020 de 23 de diciembre 2013 , en su artículo 2° faculta al rector de la institución para distribuir y ubicar los cargos conforme a su estructura interna y a las necesidades de la misma. Concluyó que, el mencionado señor, al pretender cuestionar la resolución de traslado, cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto no se advierte un riesgo de un perjuicio irremediable, el cual haga procedente esta acción constitucional.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora al impugnar la decisión de primera instancia señaló que se desconoció el debido proceso para investigar casos de acoso laboral, toda vez que no existe un comité de convivencia que responda a los mandatos de ley, es decir constituido por los trabajadores y elegidos por los mismos y no “a dedo”.

Indicó que, contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, la universidad, dio un trámite indebido a la queja por acoso laboral y además trasladó

al trabajador como represalia, sumado a que no se le notificó el acto administrativo que ordenó el traslado y por lo tanto no pudo controvertirlo. Sostuvo que en la primera instancia no se tuvo en cuenta que el trabajador fue notificado del acto de traslado el día 24 de febrero de 2017, por lo que tiene hasta el 24 de junio para interponer la demanda ordinaria y que mientras se gestiona la misma puede ser trasladado a otro puesto “[…] y otra persona tendrá que entrar a asumir las funciones que tiene en el Instituto Pedagógico Nacional, y si esto ocurre, en caso de que el trabajador sea retirado de su cargo, podrían vulnerarse los derechos de una tercera persona que venga a asumir sus funciones. Adicionalmente, el segundo perjuicio que se pretende evitar, es que sea utilizado el traslado como la materialidad del acoso laboral denunciado por el trabajador, que ha sido ejercido desde su jefe directo el señor ÁLVAREZ”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto la señora MARÍA CRISTINA GAONA RAMÍREZ, en su

condición de Presidenta de SINTRAUNAL y el señor NÉSTOR CUERVO PEÑA, funcionario de la Universidad Pedagógica Nacional, presentaron acción de tutela en contra de la mencionada entidad educativa, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso. Básicamente sustentan la solicitud de amparo en que elevaron petición ante la Universidad Pedagógica Nacional con el fin de que se “[…] inicie y lleve hasta su culminación el trámite respectivo tendiente al cese del acoso laboral del servidor público que ocupa el cargo de Director del Instituto Pedagógico Nacional, superior inmediato de nuestros compañeros”, la cual no se les respondió y además la Universidad viola la Ley 1010 toda vez que a la fecha no se ha conformado el comité de carácter bipartito del que habla el numeral 1 del artículo 9° de dicha norma para investigar y sancionar asuntos de acoso laboral. Que desde el año 2016, por parte del señor ALEJANDRO ÁLVAREZ GALLEGO, Director del Instituto Pedagógico Nacional, se presentan eventos de acoso laboral en contra del señor NÉSTOR CUERVO PEÑA, quien constantemente es objeto de gritos y amenazas de traslado del puesto de trabajo. En primer lugar, advierte la Sala que al no haber sido objeto de impugnación la decisión en relación con el amparo al derecho de petición, frente a la misma no hay lugar de hacer pronunciamiento alguno. En segundo lugar, en relación con la pretensión relativa a que se ordene a la Universidad Pedagógica Nacional, que con fundamento en la Ley 1010 de 2006,

trámite la queja formulada por un supuesto acoso laboral, la Sala hace el siguiente análisis. La Corte Constitucional ha establecido que en eventos de acoso laboral, la Ley 1010 ofrece medidas para prevenir, corregir y sancionar las conductas constitutivas de acoso u hostigamientos en relaciones de trabajo y que cuando la víctima del mismo es un funcionario público, sólo puede acudir a la vía disciplinaria para la defensa de sus derechos, mecanismo que para esa clase de incidentes resulta ineficaz. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela en casos de acoso laboral, la Sala ya se manifestó de la siguiente forma : “Por lo tanto, la Sala se aparta de lo afirmado por el Tribunal en cuanto al objeto de la presente solicitud de amparo, habida cuenta de que la expedición de la citada Resolución de reubicación no recoge la situación fáctica del caso concreto, que tiene que ver con el denominado acoso laboral de que trata la Ley 1010 de 2006, “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, y frente al cual, la Jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, ha precisado lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1010 de 2006, el acoso laboral es toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado o trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a

infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. El mismo artículo dispone que el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: “1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral. 2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral. 3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral. 4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de

información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos. 5.

Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador. 6.

Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador”. En suma, el acoso laboral puede ser una práctica tristemente presente en los sectores público y privado, en la que, de manera recurrente o sistemática, se ejercen contra un trabajador actos de violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima, agresiones que, además, pueden generar enfermedades profesionales, en especial, “estrés laboral”, y que en muchos casos inducen al trabajador a renunciar.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela frente a las conductas descritas en precedencia, la citada sentencia agregó: “La Corte Constitucional ha establecido que en los casos de acoso laboral, si bien la Ley 1010 de 2006 consagra una serie de medidas encaminadas a prevenir, corregir y sancionar las conductas constitutivas de acoso, violencia y hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, cuando el acoso tiene lugar en el sector público, la víctima del mismo cuenta tan sólo con la vía disciplinaria para la protección de sus derechos, mecanismo que no sólo es de carácter administrativo y no judicial en los términos del artículo 86 Superior, sino

que no resulta ser eficaz para el amparo del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas. Dice la Corte que para el caso del sector público, el legislador no previó la puesta en marcha de medidas preventivas, como sí su sucede en el ámbito privado. Que no sólo la vía disciplinaria no es tan rápida como la tutela, sino que, además, por medio de ella, no se puede lograr el traslado del trabajador o, al menos, la imposición de una orden al superior para que cese de inmediato en su conducta. Que, adicionalmente, el mencionado mecanismo no tiene efectos frente a particulares como, por ejemplo, las Aseguradoras de Riesgos Profesionales cuando éstas se nieguen a practicar exámenes médicos para calificar el origen de una enfermedad profesional (estrés laboral). Entonces, al igual que la Corte Constitucional, la Sala estima que para los casos de acoso laboral que se presenten en el sector público, la vía disciplinaria puede no ser un mecanismo efectivo para la protección de los derechos de los trabajadores. Y, por ende, la tutela resulta ser el instrumento idóneo, sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad disciplinaria que se pueda imputar al sujeto activo de la conducta que sanciona la Ley 1010 de 2006.” En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el señor NÉSTOR CUERVO PEÑA manifiesta ser víctima de un acoso laboral por parte del Director del Instituto Pedagógico Nacional, de quien recibe constantes gritos y además, según él, el acoso se materializó con la Resolución 0168 de 21 de febrero de 2017, en la que

se ordenó trasladarlo a otra dependencia. Sobre el particular la Sala considera que, que aunque como ya se indicó, la acción de tutela es procedente en casos de acoso laboral, en lo que a este punto se refiere no es posible acceder a las pretensiones de los actores teniendo en cuenta el escaso material probatorio aportado. Lo único que está acreditado es el traslado de que fue objeto el señor CUERVO PEÑA, evento que per se no es prueba suficiente para determinar un supuesto acoso laboral, más aún cuando esa circunstancia hace parte de las posibilidades dentro de las labores que ejerce dicho señor y el resto de sus compañeros. La Corte Constitucional en sentencia T-702 de 16 de junio de 2000 , ha estimado que “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.” Por último, en relación con lo manifestado por los actores, en el sentido de que no podrían acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para demandar la Resolución núm. 0168 de 2017, que ordenó el traslado del señor NÉSTOR CUERVO PEÑA, porque el término de cuatro meses para hacerlo se cumple el 24 de junio de 2017 y “[…] mientras se elabora la demanda, que puede tardar los 4 meses señalados, el trabajador será trasladado de su puesto de trabajo[…]” tal

argumento no viene al caso, máxime si se tiene en cuenta que el acto que ordenó el traslado, fue notificado el día 24 de enero, fecha en la que empezó a correr el término para presentar la demanda, dentro de la cual podían solicitar la medida cautelar de suspensión provisional. Consecuente con lo anterior, se impone a la Sala confirmar la sentencia de 18 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 18 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 8 de junio de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ