CE-25000-23-37-000-2017-00485-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓNProcedencia / AUTO QUE NIEGA MEDIDAS CAUTELARES - Susceptible del recurso de reposición [S]e tiene que la solicitud de tutela elevada por el [actor] se dirige a cuestionar el auto de 13 de marzo de 2017 por medio del cual el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá negó la solicitud de medidas cautelares por él presentada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la NaciónEjército Nacional. (…) se considera que el recurso de reposición procede en los siguientes eventos: i) cuando no existe norma legal en contrario que lo prohíba y ii) cuando la decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica; presupuestos que concurren respecto a la providencia que niega una medida cautelar. Así, se tiene que contra el auto de 13 de marzo de 2017, ahora cuestionado, que negó la medida cautelar solicitada por el actor, procedía el recurso de reposición. En efecto, revisada la actuación judicial realizada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el [actor] se colige que el actor en tutela tuvo la oportunidad procesal para interponer el recurso de reposición contra el auto de 13 de marzo de 2017, y develar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraba que se debía suspender el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio

activo del Ejército Nacional y continuar prestándosele el servicio de salud que, según manifiesta, requiere. Así las cosas, para la Sala, la actuación desplegada por el accionante demuestra que, no ejerció diligentemente su derecho de defensa y contradicción en el trámite de las medidas cautelares solicitadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues contando con la oportunidad para alegar su inconformismo respecto del contenido del auto de 13 de marzo de 2017, no formuló el recurso de reposición contra el mismo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00485-01(AC)

Actor: WUILVAR MATEO ZAMBRANO RODRÍGUEZ

Demandado: JUZGADO CINCUENTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 20 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez contra el Juzgado Cincuenta y Dos

Administrativo del Circuito de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez, actuando a través de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos a la vida, mínimo vital, salud, igualdad, estabilidad laboral reforzada y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “(…)

1. Se AMPARE el derecho fundamental a la vida, a la salud, a la continuidad en el servicio de salud, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, al acceso a la administración de justicia y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado.

2. Se DEJE sin efecto el auto de fecha 13 de marzo de 2017 proferido por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso No. 2016-00381 que resolvió negar las medidas cautelares propuestas.

3. Se ORDENE al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y hasta tanto se produzca pronunciamiento de fondo que resuelva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en forma definitiva: i) Suspender los efectos del acto administrativo contenido en la orden administrativa del personal No. OAP-EJE 2267

del 10 de noviembre de 2015, que dispuso el retiro del soldado Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez por disminución de la capacidad sicofísica; ii) Se ordene el reintegro al servicio activo, en el mismo cargo, empleo y funciones que venía desempeñando teniendo en cuenta sus condiciones actuales; iii) Se ordene la prestación del servicio médico y tratamientos que pueda requerir el soldado Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez para las afecciones que presenta su salud; iv) se incluya al soldado Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez en los programas de capacitación orientados a su retorno a la vida civil, establecida en el artículo 30 del decreto 1793 de 2000, atendiendo que lleva más de 12 años de servicio conforme obra en el proceso, certificación de tiempo de servicio.

4. Se ORDENE al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, restablezca de manera plena los derechos protegidos, remitiendo a su despacho, copia de la providencia que de cumplimiento a la TUTELA. (…)”

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación: El señor Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez ingresó al Ejército Nacional como Soldado Regular del 16 de agosto de 2001 al 30 de diciembre de 2002 y continuó como Soldado Profesional hasta el 30 de noviembre de 2015 cuando la institución dispuso su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica,

sin oportunidad de reubicación laboral. Por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de medida cautelar, conforme lo prevé el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, con la que pidió que se decretara la suspensión provisional del acto administrativo de retiro, se ordenara la prestación y continuidad del servicio médico y la inclusión en los programas de capacitación para su regreso a la vida civil. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante auto de 13 de marzo de 2017 negó la medida cautelar, bajo el argumento que se debe realizar un estudio de fondo de las pruebas que se alleguen al expediente, junto con los dictámenes médicos, que permitan esclarecer la situación del actor y así definir el asunto. Afirmó que la anterior decisión vulneró sus derechos a la vida, mínimo vital, salud y estabilidad laboral reforzada, en razón a que la autoridad judicial no tuvo en cuenta que carece de ingresos para subsistir y, además, el Ejército Nacional le retiró los servicios de salud que requiere.

3. Trámite procesal e intervenciones El 31 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada1, junto con los terceros interesados.

El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá2 manifestó que la acción de tutela es improcedente. Sostuvo que pese a que el accionante alega que se le vulneraron los derechos

fundamentales invocados, el Despacho al decidir la medida cautelar, analizó lo solicitado, como lo fue i) la suspensión de los efectos de la orden administrativa de personal No. OAP-EJE No. 2267 de 10 de noviembre de 2015 y por ende, su reintegro al servicio activo; ii) la prestación de los servicios de salud; y iii) la inclusión en los programas de capacitación orientados a su retorno a la vida civil, para con ello concluir que era necesario valorar las condiciones médicas del accionante, conforme el debate probatorio correspondiente dentro del trámite del proceso y así decidir el asunto. Afirmó que con la negativa de la medida cautelar no se evidencia una vulneración de los derechos del actor ni un perjuicio irremediable originado por el retiro del servicio.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A mediante providencia de 20 de abril de 2017 declaró improcedente la acción de tutela, por las siguientes razones3: Indicó que el auto a través del cual el juzgado negó la medida cautelar solicitada, según lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, es susceptible del recurso de reposición.

Sin embargo, tal recurso no fue interpuesto contra dicha providencia. Manifestó que el accionante no acreditó las razones por las que no interpuso el recurso en mención, de modo que la acción de tutela no puede sustituir los mecanismos de defensa establecidos por la ley. Por último, afirmó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que

hiciera procedente la acción constitucional.

5. Impugnación 1 Folio 32 reverso. 2 Folios 37 a 39. 3 Folios 48 a 53 reverso.

Mediante escrito radicado el 25 de abril de 2017, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia4. Alegó que la providencia cuestionada determinó que era necesario valorar la situación médica del accionante de acuerdo con las pruebas que se aportaran al proceso, pese a que los actos administrativos demandados son suficientes para acreditar que el señor Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez tiene una pérdida de la capacidad laboral del 27.52% por lesiones adquiridas durante la prestación del servicio. Precisó que no presentó recurso de reposición contra el auto de 13 de marzo de 2017 porque el inciso 5º del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “contra el auto que niega la medida cautelar no procede recurso alguno”. Afirmó que el juzgado accionado en el auto cuestionado pasó por alto hacer referencia a la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, la igualdad y la estabilidad laboral reforzada, los cuales han sido reconocidos y protegidos a los soldados profesionales que son retirados del servicio activo por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de

1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4 Folios 60 a 67.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por cuanto no se interpusieron los recursos procedentes contra la decisión dictada el 13 de marzo de 2017 por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez, o si, como lo alega la parte actora, se deben amparar los

derechos a la vida, mínimo vital, salud, igualdad, estabilidad laboral reforzada y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, 5 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de

2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 6 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito

de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes7: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 7 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, salud, igualdad, estabilidad laboral reforzada y acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante puede lograr la protección de los derechos invocados como quebrantados, se hace necesario destacar lo siguiente8:  El señor Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NaciónEjército Nacional, cuyas pretensiones versaban sobre la nulidad del acto administrativo a través del cual fue retirado de la institución, el reintegro al servicio activo en la institución y la prestación de los servicios médicos y de salud requeridos, dado que tiene una pérdida de la capacidad laboral del 27,52%.  El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá mediante auto de 13 de marzo de 20179, que conoció del proceso por reparto, negó la solicitud de medida cautelar radicada junto con la demanda, bajo el argumento que era necesario realizar un análisis de las pruebas que se decretaran durante el proceso y se valoraran finalmente en la sentencia.  Contra la anterior decisión no se interpuso recurso alguno. En este orden de ideas, se tiene que la solicitud de tutela elevada por el señor

Wuilvar Zambrano Rodríguez se dirige a cuestionar el auto de 13 de marzo de 2017 por medio del cual el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá negó la solicitud de medidas cautelares por él presentada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la NaciónEjército Nacional. 8 Información a la que se accedió a través de la página web de consulta de procesos de la rama judicial: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ 9 Folios 3 a 10. Sobre este punto, es importante señalar que el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares de las que trata el artículo 230 ibídem y por su parte, el artículo 236 regula lo concerniente a los recursos que proceden contra la providencia que concede tal medida, sin embargo, guarda silencio sobre los recursos que se pueden interponer contra la decisión que la niega. Por lo anterior, esta Corporación ha precisado que es admisible acudir a lo previsto en el artículo 242 ibídem10, que establece la procedencia del recurso de reposición en los siguientes términos: Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a la oportunidad y al trámite para interponer el recurso de reposición, se aplica lo dispuesto en el Código General del Proceso. De acuerdo con lo expuesto, se considera que el recurso de reposición procede en

los siguientes eventos: i) cuando no existe norma legal en contrario que lo prohíba y ii) cuando la decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica; presupuestos que concurren respecto a la providencia que niega una medida cautelar. Así, se tiene que contra el auto de 13 de marzo de 2017, ahora cuestionado, que negó la medida cautelar solicitada por el actor, procedía el recurso de reposición. En efecto, revisada la actuación judicial realizada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez, se colige que el actor en tutela tuvo la oportunidad procesal para interponer el recurso de reposición contra el auto de 13 de marzo de 2017, y develar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraba que se debía suspender el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional y continuar prestándosele el servicio de salud que, según manifiesta, requiere. 10 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M.P. Rocío Araujo Oñate. Auto de 4 de abril de 2016. Radicación: 110010328000201500017 00. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Auto de 5 de mayo de 2016.

Radicación: 11001-03-25-000-2014-00203-00 (0521-14). - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Auto de 7 de diciembre de 2016. Radicación: 11001-03-27-000-2014-00042-00(21171).

Así las cosas, para la Sala, la actuación desplegada por el accionante demuestra que, no ejerció diligentemente su derecho de defensa y contradicción en el trámite de las medidas cautelares solicitadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues contando con la oportunidad para alegar su inconformismo respecto del contenido del auto de 13 de marzo de 2017, no formuló el recurso de reposición contra el mismo. En este orden de ideas, se advierte que, el accionante no agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial procedentes, con los cuales pudo exponer los argumentos por los que consideraba que se debían decretar las medidas cautelares solicitadas. Por tal razón, se estima que el actor debió procurar mayor diligencia en el trámite de su petición. En consecuencia, resulta inadmisible que el accionante pretenda por vía de tutela cuestionar la decisión proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, cuando en su momento tuvo la oportunidad de recurrir la providencia que hoy considera violatoria de sus derechos, toda vez que ante el juez ordinario se debían ejercer los mecanismos pertinentes para la defensa de los intereses de cualquiera de las partes, sin que pueda aceptarse que omitida esta conducta se acuda a la tutela alegando el desconocimiento de derechos fundamentales para lograr que se estudien y decidan aspectos que son de competencia del juez administrativo. En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar los errores de los actores en procesos ordinarios, se estima que la acción objeto de estudio es improcedente

en el entendido que el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos constitucionales fundamentales. lll. DECISIÓN Como quiera que la presente solicitud de tutela no cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala confirmará la sentencia de 20 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez contra el auto de 13 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMAR la sentencia de 20 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Wuilvar Mateo Zambrano Rodríguez contra el auto de 13 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta decisión al despacho de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER