CE-25000-23-37-000-2017-00498-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Por incumplimiento en el pago de aportes al sistema general de pensiones / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE QUIEN OSTENTA CALIDAD DE PREPENSIONADO / CUMPLIMIENTO DEL DERECHO A PERMANECER EN EL CARGO HASTA EL ÚLTIMO ACTO DE LIQUIDACIÓN DE ENTIDAD PÚBLICA - En virtud de la figura del retén social / REINTEGRO - Improcedencia [F]rente a la decisión del juez constitucional de primera instancia de negar la solicitud de reubicación o reincorporación del actor a un cargo de iguales o mejores condiciones, cabe recordar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la estabilidad laboral del retén social se traduce en el derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad con la que existe el vínculo laboral, y que una vez liquidada la entidad, la protección de la estabilidad laboral reforzada muta en otra forma distinta de protección, concretamente, en el derecho a que se sigan realizando los aportes al correspondientes al sistema de pensiones, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, aun cuando dicho término se cumpla luego de liquidada la entidad. De este modo, la posibilidad de reubicar o reincorporar al trabajador, se agota con la desaparición de la entidad pública, ya que dicha posibilidad se torna jurídica y materialmente inviable. Finalmente, esta Sala considera que si bien la pretensión de reintegro no

tiene vocación de prosperidad, se advierte que de acuerdo, con la historia laboral emitida por el fondo de pensiones Porvenir S.A., desde el mes de noviembre de 2016, Fiduagraria S.A. no ha realizado los aportes al sistema de pensiones, poniendo en riesgo la obtención de la pensión de vejez del actor y vulnerando su derecho a la seguridad social. Por esta razón, y teniendo en cuenta la obligación que se deriva de la estabilidad laboral reforzada que debe garantizarse a los prepensionados, cuando se liquida una entidad, la Sala ordenará a Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del extinto INCODER, que (…) proceda a realizar el pago de los aportes al sistema general de pensiones a favor del accionante, que no se han efectuado desde el momento en el que se liquidó definitivamente el INCODER y fue desvinculado del cargo que ocupaba en provisionalidad, teniendo en cuenta el último cargo desempeñado, hasta que cumpla la edad para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o jubilación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda el derecho a la estabilidad laboral reforzada en virtud de la figura del retén social, en armonía con los mandatos especiales de protección contenidos en la constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables, al

respecto consultar la sentencia T-186 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T326 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa y T-357 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional. En cuanto a el carácter relativo de la figura del retén social consultar la sentencia SU-377 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00498-01(AC)

Actor: HENRY LÓPEZ GALLEGO

Demandado: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INCODER,

ADMINISTRADO POR FIDUAGRARIA S.A., MINISTERIO DE AGRICULTURA Y

DESARROLLO RURAL, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el actor, quien actúa a través de apoderado judicial, dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la cual decidió negar la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El actor afirma que fue nombrado en el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural

(INCODER), mediante Resolución Nº 00384 de 8 de marzo de 2005, en el cargo

de profesional especializado, Código 3010, grado 16, del cual tomó posesión el 14 de marzo de 2005. Indica que a través de la Resolución Nº 3707 de 27 de diciembre de 2007, fue reincorporado a la planta de personal del INCODER en el cargo de profesional especializado, grado 14, frente a lo cual aseguró que, aunque la escala de cargos cambió, no se afectaron sus derechos laborales. Afirma que el INCODER fue suprimido por medio del Decreto Nº 2365 de 7 de diciembre de 2015, y se ordenó su liquidación. En el artículo 20 dispuso una protección especial para los servidores públicos que estuvieran próximos a 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. pensionarse en el término de tres años contados a partir de la vigencia de dicho acto administrativo. Agrega que estando el INCODER en proceso de liquidación se verificó su hoja de vida y se incluyó en las listas del grupo de protección de prepensionados, de lo cual, según afirma, dan fe los documentos que anexa a la demanda en los que figura su nombre y cédula de ciudadanía dentro de la casilla Nº 29. Manifiesta que, a pesar de ello, al culminar el proceso de liquidación de la entidad se suprimió el cargo que ocupaba, con efectos fiscales a partir de 7 de diciembre de 2016, tal y como consta en el oficio Nº 20162145697 de 18 de noviembre de 2016, decisión que, en su sentir, quebranta sus derechos fundamentales. Sostiene que al cierre del proceso liquidatorio y con fundamento en el Decreto 1850 de 2016, se suscribió un contrato de fiducia con la sociedad mercantil

Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (FIDUAGRARIA S.A), a través del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes del INCODER, del que actúa como administradora y vocera. Refiere que el 15 de septiembre de 2017, cumplirá con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por lo que considera que dicha circunstancia le otorga la condición de prepensionado y, por tanto, la entidad demandada debió incorporarlo en un cargo de igual o superior categoría en la planta de personal de la Agencia Nacional de Tierras o de la Agencia de Desarrollo Rural, entidades que se crearon, según afirma, para reemplazar al INCODER. Sostiene que su poderdante no cuenta con los servicios de seguridad social, dado que FIDUAGRARIA no ha cancelado los aportes correspondientes durante el período comprendido entre enero, febrero y marzo de 2017. Además, que derivaba su sustento del salario que recibía en el INCODER y que no tiene un ingreso adicional, ocasionándosele un perjuicio irremediable y la vulneración de su derecho al mínimo vital. Asevera que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, encargado de formular, coordinar y evaluar las políticas del sector agropecuario, la Comisión Nacional del Servicio Civil, responsable de administrar y vigilar la carrera de los servidores públicos y el Departamento Administrativo de la Función Pública, que vela por el cumplimiento de las políticas del Estado, frente a los servidores públicos, se encuentran legitimados por pasiva para actuar en este trámite, dado que coadyuvaron la supresión del cargo del actor.

Con base en lo anterior, a través de apoderado, Henry López Gallego interpuso acción de tutela2 contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes del INCODER, administrado por Fiduagraria S.A., el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública, con el fin de que le fueran amparados los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, supuestamente vulnerados por la parte accionada al haber suprimido el cargo que ocupaba en el INCODER.

2. Fundamentos de la acción El accionante pide al juez constitucional que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, porque a su juicio, una vez se liquidó el INCODER, debió ser incorporado en la planta de personal de la Agencia Nacional de Tierras o de la Agencia de Desarrollo Rural, ya que goza de estabilidad laboral reforzada como prepensionado.

3. Pretensiones En el escrito de tutela, el accionante formuló las siguientes peticiones: “PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales a la IGUALDAD, A LA DIGNIDAD HUMANA, AL MINIMO VITAL, A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL, vulnerados al señor HENRY LOPEZ GALLEGO con ocasión de la supresión del cargo de Profesional Especializado, Grado 14 que desempeñaba en la planta de personal del extinto INCODER.

SEGUNDA: Como corolario de lo anterior ordénese a LA FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del INCODER, así como al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO 2 Memorial presentado el 31 de marzo de 2017 (folios 1 ss. del cuaderno de tutela). Acta fecha de reparto: 31 de marzo de 2017 (folio 34 del cuaderno de tutela).

CIVIL y al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA para que procedan de manera inmediata a reintegrar al señor HENRY LOPEZ GALLEGO con efectividad a la fecha de su desvinculación del servicio, al cargo de Profesional Especializado, Grado 14 que desempeñaba en la planta de personal del extinto INCODER o a otro de igual o superior categoría.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del INCODER, así como al MINISTERIO DE

AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA, a reconocer y pagar al accionante, o a quien represente legalmente sus derechos, todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos, legales y extralegales, dejados de percibir, que le correspondían desde la fecha

de la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a dicho retiro del servicio, considerando que no ha existido solución de continuidad desde la desvinculación hasta cuando sea reintegrado”3.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la Resolución Nº 00384 expedida por el INCODER el 8 de marzo de 2005, mediante la cual se nombró en provisionalidad al actor en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 164.  Copia de la Resolución N° 3707 de 27 de diciembre de 2007, a través de la cual se incorporó al accionante en provisionalidad a la planta de personal del INCODER, en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 145.  Copia del Oficio N° 20162145697 de 18 de noviembre de 2016, en el que el INCODER en liquidación, le informa al accionante la supresión del cargo que desempeñaba6.

3Folios 13 y 14 ibíd. 4 Folio 16 ibíd. 5 Folio 28 y 29 ibíd. 6 Folio 31 y 32 ibíd.  Copia del informe sin fecha determinada, en el que el INCODER presenta la relación de los empleados que gozan de la protección de “retén social”7.

5. Oposición 5.1. Fiduagraria S.A., vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del extinto INCODER En escrito radicado el 17 de abril de 2017, el apoderado general de Fiduagraria

S.A, solicitó la desvinculación de la entidad que representa y que se declare improcedente la solicitud de tutela8. Afirma que paralelo al trámite liquidatorio del INCODER se expidieron “los Decretos 2363, 2364 y 2366” de 2015, en virtud de los cuales se crearon la Agencia Nacional de Tierras, la Agencia de Desarrollo Rural y la Agencia de Renovación del Territorio, respectivamente, y que fueron dichas entidades las que asumieron las funciones que desempeñaba el instituto liquidado. Por esta razón, en su sentir, Fiduagraria S.A. se encuentra imposibilitada física, material, legal y contractualmente para atender las pretensiones del demandante, pues no es el superior jerárquico de las agencias que asumieron las funciones de INCODER, ni tampoco asumió las funciones que estuvieron a cargo de la entidad liquidada y no tiene planta de personal para incorporar al actor. Agregó que la tutela resulta improcedente dado su carácter residual y subsidiario, ya que considera que en este caso el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para debatir la legalidad de los actos administrativos que ordenaron la liquidación del extinto INCODER y determinar si vulneró sus derechos laborales. Finalmente, señaló que el accionante no acreditó, siquiera sumariamente, que los mecanismos judiciales ordinarios son insuficientes para reclamar la protección de sus derechos, ni que con la acción de tutela pretenda evitar un perjuicio irremediable. 5.2. Departamento Administrativo de la Función Pública 7 Folios 19 y s.s. ibíd. 8 Folios 56 a 62 ibíd.

En escrito presentado el 17 de abril de 2017, la directora jurídica encargada de la entidad solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo y probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, al considerar que el actor cuenta con otros medios ordinarios de defensa judicial para plantear las pretensiones que aquí se debaten, como, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que, además, precisó, es posible la adopción de medidas cautelares para la protección de sus derechos. Frente a la falta de legitimación en la causa, señaló que el Departamento Administrativo de la Función Pública no hace parte de la relación jurídico laboral que origina la solicitud de amparo, ni tampoco dictó los actos administrativos que establecieron el retén social durante la liquidación del INCODER, por lo que es claro que debe ser desvinculado del trámite tuitivo. Finalmente, refirió que la protección del retén social no es un derecho absoluto, por lo que la estabilidad laboral reforzada que dice tener el accionante, se traduce en un derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, sin que pueda extenderse una vez concluye el proceso liquidatorio. 5.3. Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC En escrito radicado el 17 de abril de 2017, el asesor jurídico de la CNSC solicitó la desvinculación del trámite constitucional y que se declare la improcedencia de la acción. Sostuvo que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo, como es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que las

pretensiones que formula se dirigen a atacar la legalidad de las actuaciones administrativas adelantadas por el INCODER, las cuales, en su sentir, deben ser decididas por el juez contencioso administrativo, ya que comportan situaciones jurídicas de carácter personal originadas en la supresión del cargo que ocupaba. Precisó que la CNSC no tiene competencia en la presente acción constitucional, ya que, en su sentir, el INCODER tenía la potestad autónoma de destituir a los provisionales que hacían parte de su planta de personal, sin necesidad de solicitar concepto o autorización de esa entidad. Complementa lo anterior, indicando que la Comisión no tiene injerencia respecto del manejo que las entidades nominadoras hagan de sus respectivas plantas de personal, y aclara, que ello no significa que se sustraiga de sus deberes constitucionales y legales de la administración y vigilancia de la carrera pública, en los términos del artículo 7 de la Ley 909 de 2004. 5.4. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, guardó silencio, aun cuando fue debidamente notificado9.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia de 21 de abril de 201710, negó la solicitud de amparo.

Luego de aludir al Decreto 2365 de 2015, que dispuso la supresión del INCODER y dio inicio a su proceso de liquidación, normativa que en los artículos 19 y 20 determina que i) al vencimiento del término de la liquidación, todos los empleos quedarán automáticamente suprimidos y ii) que quienes estén próximos a pensionarse en el término de 3 años siguientes a la vigencia del decreto

mencionado, continuarán vinculados laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad o hasta que mantengan la condición para estar amparados con la protección especial y, que en caso de que el cierre de la liquidación suceda antes de que los empleados prepensionados adquieran su pensión, el liquidador deberá garantizarles el pago de los aportes correspondientes hasta que alcancen el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión. Consideró que el INCODER no desconoció la estabilidad laboral reforzada del actor, ya que “garantizó su permanencia en el cargo de profesional especializado hasta el día en que finalizó el proceso de liquidación de la entidad”11, y resaltó que la estabilidad laboral reforzada no es absoluta, como quiera que sólo se mantiene 9 Folio 41ibíd. 10 Folios 79 y ss. ibíd. 11 Folio 12 ibíd. hasta el momento en que culmina la liquidación de la entidad, para lo cual, cita la sentencia T-001 de 2010 de la Corte Constitucional12. Así mismo, señaló que no es procedente ordenar el reintegro del actor al cargo que desempeñaba en el INCODER, ya que el proceso de liquidación del instituto finalizó el 7 de diciembre de 2016 y todos los empleos quedaron automáticamente suprimidos y que teniendo en cuenta que su nombramiento siempre fue en calidad de provisional, tampoco es procedente ordenar su reincorporación en un cargo igual o equivalente, ya que según el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, este derecho sólo se predica para los empleados de carrera administrativa.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor

impugnó la decisión en escrito de 2 de mayo de 2017, al considerar que está en desacuerdo con los argumentos utilizados por el a quo para negar las pretensiones de la solicitud de amparo. En primer lugar, indica que el juez constitucional desconoció los últimos pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca de la estabilidad laboral reforzada para quienes ostentan la condición de prepensionados. En particular, lo dispuesto en la sentencia T-357 de 6 de julio de 2016, Magistrado Ponente, Jorge Iván Palacio Palacio, la cual, según manifiesta, “establece que las entidades públicas en proceso de liquidación están obligadas a respetar los derechos emanados del denominado retén social, entre otros los de los prepensionados con el fin de no lesionar no solo la estabilidad laboral reforzada sino los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, salud, vida y seguridad social que se ven vulnerados [en el caso concreto] con la pérdida del empleo del accionante, en razón a que concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo y su garantía de los derechos fundamentales, de ahí que la eficacia de los mismos depende del reconocimiento de la estabilidad laboral”13. En segundo lugar, señala que el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, citado en la parte considerativa de la sentencia, se aplica sólo a los servidores públicos de 12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Folio 95 del cuaderno de tutela. carrera administrativa que optan por la reincorporación en caso de supresión del empleo que ocupan, y tal no es la circunstancia del actor, ya que en el presente

caso no solicitó la reincorporación, sino el reintegro. Manifiesta que aun cuando reconoce que la obligación del INCODER correspondiente a efectuar el pago de los aportes de seguridad social hasta cuando el actor adquiera su derecho a la pensión de vejez, no es el objeto principal de estudio dentro de la solicitud de amparo, considera pertinente informar a este despacho que a la fecha (2 de mayo de 2017), el demandado no ha cancelado los aportes al sistema de seguridad social en salud desde el mes de enero de la presente anualidad y los de pensiones desde el mes de noviembre de 2016, y que por esta razón, el actor fue retirado del sistema de salud desde el mes de abril de 2017. En atención a lo anterior, solicitó que se revoque el fallo impugnado y se acceda a ordenar la protección de los derechos fundamentales vulnerados al accionante por parte de las autoridades administrativas accionadas. Con el escrito de impugnación adjuntó la relación de las semanas cotizadas por el accionante al sistema de pensiones, la historia laboral de aportes a pensiones, la certificación de los aportes realizados por el INCODER al sistema de salud y una certificación del retiro del Plan Obligatorio de Salud, POS, emitida por la EPS Compensar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si las razones expuestas por la parte

accionante en el escrito de impugnación, para acceder a la protección constitucional especial del accionante en su calidad de prepensionado, son válidas, o por el contrario, si le asiste razón al a quo al considerar que sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, no son vulnerados con la decisión de suprimir el cargo que ocupaba en provisionalidad, como quiera que se le permitió permanecer en él hasta el día en que finalizó la liquidación de la entidad.

3. La estabilidad laboral reforzada de los servidores en calidad de prepensionados La Corte Constitucional se ha referido en varias ocasiones a la estabilidad laboral reforzada de las personas que están cercanas a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez. Inicialmente se habló de este tipo de estabilidad en el contexto de reestructuración de las entidades públicas que enfrentaron procesos de liquidación, por lo que se creó la figura del retén social, consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República" en los siguientes términos: “Artículo 12. Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o

auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. No obstante, en sentencia T-186 de 201314, la Corte indicó que “la protección de este grupo poblacional ha trascendido la órbita de la reestructuración estatal abarcando las diferentes situaciones en las que estas personas son desvinculadas del servicio generándose una afectación de sus derechos fundamentales”. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 201415, precisó: 14 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 M.P. María Victoria Calle Correa. “El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública”. Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, no deriva exclusivamente de pertenecer al retén social, pues dicha protección también se

extiende incluso a otro tipo de trabajadores que están fuera del ámbito de la reestructuración estatal, siempre que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión, tal como se afirmó en la sentencia de T357 de 201616. Sin embargo, esta protección especial no es de carácter absoluto, ya que, por ejemplo, “si bien estos sujetos no pueden ser despedidos sin motivación alguna, y mucho menos cuando el motivo de la desvinculación sea la razón que los hace merecedores de la especial protección laboral, sí lo pueden ser cuando exista justa causa para esto y tal despido se dé bajo los parámetros del debido proceso”17. El carácter relativo se hace evidente, también, en el hecho de que frente a aquellos prepensionados que son desvinculados de su cargo en el contexto de la reestructuración de entidades públicas que enfrentan procesos de liquidación, la estabilidad laboral reforzada se halla limitada en el tiempo. Así pues, “la protección sólo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia de la misma empresa”18. Así las cosas, una vez termina el proceso liquidatario “también concluye el denominado retén social”19, por carecer de fundamento para ser aplicado. Dicha 16 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-991 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 18Corte Constitucional, Sentencia T 971 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-645 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también:

Sentencia T001 de 2007, M.P. Mauricio González Cuervo. postura, se precisó en la sentencia de unificación 377 de 201420, que recogió los criterios de la jurisprudencia, en los siguientes términos: “La estabilidad laboral del retén social se traduce en el “derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente” [Sentencia T-849 de 2010, MP. Luis Ernesto Vargas Silva]. Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto [Sentencia T-645 de 2009, MP. Juan Carlos Henao Pérez]. El retén social trasciende la extinción definitiva del ente, pero en formas distintas a la estabilidad laboral reforzada, y en determinadas circunstancias. Según la sentencia SU897 de 2012 los prepensionados conservan -incluso después de la liquidación del enteel derecho a que se sigan haciendo “los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, así dicho término se cumpla luego de liquidada la entidad” [Sentencia SU-897 de 2012 (MP. Alexei Julio Estrada, AV. María Victoria Calle Correa]” Una vez concluido el proceso de liquidación de la entidad desaparece la estabilidad laboral reforzada, no obstante, “la protección que para ellos se deriva de las normas del llamado “retén social” obliga a la entidad a que, una vez

suprimido el cargo, continúe con el pago de los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerida para que dicha persona acceda a la pensión de jubilación o de vejez”21. En conclusión, la estabilidad laboral reforzada para quienes estén próximos a obtener la pensión, de acuerdo con lo dispuesto en las normas jurídicas y la jurisprudencia, no sólo se aplica a quienes están cubiertos por el denominado “retén social”, en el contexto de la liquidación de las entidades públicas, sino que también, cobija, por principio de igualdad, a otros trabajadores que cumplan con los requisitos para obtener el estatus de prepensionado. No obstante, dicha protección no es absoluta, ya que bajo ciertas circunstancias el empleador está facultado para despedir con justa causa a este tipo de trabajadores, y además, porque en el caso del “retén social” existe un límite de tiempo para aplicarla, en tanto se agota junto con la terminación del proceso liquidatorio. 20 M.P. María Victoria Calle Correa. 21 Sentencia SU-897 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la solicitud de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la vía ordinaria, esto es, (i) el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual fue desvinculado el actor del cargo que desempeñaba, así como, (ii) el de nulidad simple, contra el Decreto Nº 1835 de 15 de noviembre de 2016, que dispuso en su

artículo 1 la supresión del empleo que ocupaba, no resultan idóneos para la protección de derechos deprecados, puesto que por su duración no alcanzarían a tener efectos sobre la situación actual del accionante, cuya permanencia en el cargo que desempeñaba o uno similar, se encuentra íntimamente ligada con la causación del derecho pensional cuya protección persigue. Igualmente, se observa que