CE-25000-23-37-000-2017-00557-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE INMEDIATEZ / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Como la solicitud de amparo fue promovida el 18 de abril de 2017, transcurrieron 7 años y 11 meses desde la ocurrencia del hecho que presuntamente dio origen a la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental, término que desborda los límites de la razonabilidad, a lo que se agrega que el actor no justificó la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional ni probó la fecha cierta en la que tuvo conocimiento del hecho que genera la supuesta vulneración de los derechos fundamentales deprecada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00557-01(AC)

Actor: ARLEY LEONARDO PARRA SIERRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS,

DECIMOTERCERA ZONA DE RECLUTAMIENTO DE BOGOTÁ, DISTRITO

MILITAR N 51 Y DISTRITO MILITAR N 58

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1, promovida por el actor mediante apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se declaró improcedente el amparo constitucional por ausencia de inmediatez.

ANTECEDENTES

1. Hechos El actor afirma que en cumplimiento de los deberes y obligaciones que como ciudadano colombiano le asisten, de acuerdo con el artículo 216 de la Constitución Política desarrollado por el artículo 10 y 14 de la Ley 48 de 1993, fue presentado por el establecimiento educativo en donde estudiaba ante las autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización del Ejército Nacional. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Indica que se inscribió ante la Decimotercera Brigada de la Zona de Reclutamiento de Bogotá y el Distrito Militar Nº 59 de Soacha. Refiere que como parte del procedimiento para definir la situación militar, se deben realizar 3 exámenes médicos y que uno de ellos no le fue practicado correctamente, según lo exigido por el Decreto Ley 2048 de 1993, siendo éste un requisito que estima indispensable para poder citarlo a la convocatoria programada para el 13 de diciembre de 2011. Señala que adquirió la calidad de “conscripto” una vez realizó la inscripción para la definición de su situación militar, de acuerdo con el artículo 47 del Decreto Ley 2048 de 1993.

Afirma que las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización del Ejercito Nacional, están en la obligación de probar dentro de este trámite tutelar, la aptitud psicofísica del actor para prestar el servicio militar obligatorio, ya que es un requisito indispensable para haberlo citado a la convocatoria del día 13 de diciembre de 2011, y que si no logra probarlo, “no podían citarle a la Concentración e Incorporación y por ende su calidad de InfractorRemiso debe ser catalogada cómo ilegal, arbitraria e irregular, y aún más las multas de remiso que le pretenden imponerle el día en que se lleve a cabo su Junta de Remisos conforme a lo ordenado en el artículo 42, literal e y 43 de la Ley 48 de 1993”2. Asegura que es injusto que se le haya calificado como infractor remiso, pues las autoridades militares no le informaron cómo, dónde y cuándo se llevaría a cabo la convocatoria de concentración e incorporación, lo que considera es una circunstancia de fuerza mayor y caso fortuito que justifica su inasistencia a dicha citación. Asevera que se enteró de que había sido declarado “infractor-remiso” en el año 2016 cuando consultó la página web www.libretamilitar.mil.co, razón por la cual se acercó al Distrito Militar Nº 59 de Soacha para obtener información tendiente a resolver su situación militar, donde le indicaron que debía cancelar una multa de $1’480.000. Con base en lo anterior, el señor Arley Leonardo Parra Sierra interpuso a través de apoderado acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército

Nacional y la Dirección de Reclutamiento, mediante escrito presentado el 18 de abril de 20173.

2. Fundamentos de la acción El accionante sostiene que la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional vulneró el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que estaba en la obligación de comunicarle la fecha y hora en que debió presentarse para su concentración e incorporación a las filas para la prestación del servicio militar obligatorio, conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 48 de 1993, y que al no haberlo notificado, no debieron declararlo infractor remiso, ni tampoco imponerle la referida sanción pecuniaria.

3. Pretensiones El demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: 2 Folio 3 del cuaderno de tutela. 3 Folio 1 ibíd. “1.- TUTELAR los Derechos Fundamentales Inalienables de Camilo José Guzmán Guevara (sic) alegados dentro de la presente Acción Pública de Tutela. 2.- Al momento de tomar una decisión de fondo sobre la presente Acción Pública de Tutela, tener en cuenta los presupuestos del artículo 228 y 230 de nuestra Constitución Política de Colombia. Por lo tanto se debe analizar de manera pormenorizada la situación fáctica planteada, los sustentos legales de esta Demanda de Tutela y de igual manera las respuestas dadas por parte de los Accionados al momento de ejercer sus Derechos Legales y Constitucionales a la Defensa y contradicción que, les asisten como tal. 3.- "Vincular formalmente" dentro de este trámite tutelar a cada una de las Autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización conforme al artículo 8 de

la Ley 48 de 1993 como quiera que, cada una de estas tienen que PLANEAR, ORGANIZAR, DIRIGIR Y CONTROLAR la definición de la situación militar de los colombianos, como lo dispone el Decreto 2048 de 1993 en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6; y en su calidad de tales deben asumir responsabilidad si es el caso por las irregularidades y arbitrariedades cometidas en mi contra que, fueran anunciadas certeramente en esta Acción Pública de Tutela. 4.- Declarar ilegal y arbitraria la calidad de Infractor - Remiso de ARLEY LEONARDO PARRA SIERRA. 5.- Que se defina legalmente la situación militar del ACCIONANTE siempre y cuando se respeten los Procedimientos Legales y Los Procedimientos Administrativos Internos de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional por parte de la Decimotercera Zona de Reclutamiento de Bogotá y su Distrito Militar No 59 de Soacha; y al finiquitarlo deberán ser garantes de los Derechos Fundamentales de éste a DEBIDO PROCESO. ORDENANDO AL DISTRITO MILITAR No 51 DE BOGOTÁ LA LIQUIDACIÓN DE CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR CONFORME A LO ORDENADO EN LA LEY 1184 DE 2008 Y CLASIFICACION ANUNCIADA EN EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 48 DE 1993”4. Pruebas relevantes Con la solicitud de tutela se aportó un documento en el que consta que el accionante fue calificado como “remiso”5. Oposición Respuesta del Distrito Militar Nº 51

En escrito radicado el 2 de mayo de 2017, la comandante de ese distrito militar solicitó que se declare improcedente la acción de tutela y que en consecuencia se ordene su “exclusión como sujeto activo”6, al considerar que esa entidad no ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales del actor. Informó que las autoridades de reclutamiento, el Comando de la Décima Tercera Zona de Reclutamiento y el Distrito Militar Nº 59 están comprometidos a salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos, conforme con lo establecido en la Constitución Política y en la ley, y que seguirán trabajando continuamente para cumplir dicho compromiso. 4 Folio 12 ibíd. 5 Folio 15 ibíd. 6 Folio 29 ibíd. Manifestó que el actor se encuentra inscrito en la Zona 13, Distrito Militar Nº 59 desde el 8 de mayo de 2009, con el fin de definir su situación militar, por lo que decidió remitirle la presente acción a ese distrito. Agregó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la inmediatez, “en la medida en que la acción de tutela es un mecanismo establecido para proteger únicamente derechos constitucionales fundamentales, en donde no existen otras herramientas jurídicas que permitan su exigibilidad, cuando como en el presente asunto, el señor ARLEY LEONARDO PARRA SIERRA, ha adelantado su proceso de definición de situación militar en el Distrito Militar Nº 59”7. Respuesta del Comandante del Distrito Militar Nº 59 En escrito presentado el 2 de mayo de 2017, el comandante de ese distrito militar

solicitó que se declare improcedente la solicitud deprecada, pues en ningún momento las autoridades demandadas han vulnerado o amenazado el derecho fundamental del actor. Refirió que por el contrario, “dentro de su proceso de definición de situación militar se le han garantizado cada uno de los derechos legales y constitucionales que le asisten, dentro de su proceso de definición de situación militar, es decir, que no se puede predicar irregularidades o arbitrariedades por parte de la entidad accionada”8. Afirmó que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, “en la medida en que (…) hasta el momento el ciudadano no ha adelantado el trámite que le corresponde ante la entidad accionada, y esa pasividad no puede ser trasladada a través de un fallo de tutela a la presente entidad accionada, como lo es el de agotar la etapa de JUNTA DE REMISOS”9. Indicó que el actor está en la obligación de definir su situación militar, de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley 48 de 1993 y en el Decreto Reglamentario Nº 2048 de 1993. Aseguró que el señor Arley Leonardo Parra Sierra, fue citado por las autoridades de reclutamiento para que el 13 de diciembre de 2011 se presentara a “concentración” y que al no haber asistido, se procedió a dar aplicación a las sanciones del artículo 41 literal g y 42 de la Ley 48 de 1993, antes mencionada. Señaló que para que al actor le sea estudiada su condición de remiso, deberá solicitar una cita desde la página web www.libretamilitar.mil.co para que se

convoque a la Junta de Remisos, y de no ser posible, puede dirigirse al respectivo distrito militar para que uno de los funcionarios le asista en el proceso. Agregó que hasta que no cumpla con las etapas establecidas en las normas precitadas, el Ejército no podrá realizar la liquidación de la cuota de compensación militar que le corresponda. 5.3. El Director de Reclutamiento y Control de Reservas y el Comandante de la Decimotercera Zona de Reclutamiento, guardaron silencio. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia de 3 de mayo de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela, al 7 Ibíd. 8 Folio 39 ibíd. 9 Folio 38 y 39 ibíd. considerar que no cumple con el requisito de la inmediatez. A su juicio, transcurrieron más de 7 años desde que el actor inició los trámites para la definición de su situación militar, por lo que le resulta irrazonable que el actor acuda a este mecanismo constitucional. Lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se constata que el accionante adelantó la etapa de inscripción el 18 de mayo de 2009 ante el Distrito Militar Nº 59 y la concentración tuvo lugar el 13 de diciembre de 2011, fecha en la que se declaró “remiso” al no haber asistido. Asimismo, agregó que aun cuando el actor alegue que se enteró de su condición de remiso en el año 2016, dicho argumento no resulta suficiente para justificar su

pasividad, puesto que “la prestación del servicio militar obligatorio constituye un deber constitucional de los hombres colombianos conforme lo previsto en el artículo 216 de la Constitución Política, por lo cual es imperativo que los hombres definan su situación militar al cumplir su mayoría de edad, lo que evidencia que en el cumplimiento de esta obligación el señor Arley Parra Sierra no ha procedido de manera diligente”10. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la anterior decisión, bajo el argumento de que el juez constitucional debe acceder a la protección solicitada. Insistió en que los accionados incurrieron en irregularidades, arbitrariedades e ilegalidades durante el trámite de definición de su situación militar. Así mismo, señaló que el juez constitucional de primera instancia declaró la improcedencia de la acción, “sin existir a la fecha causal de improcedencia conforme a lo anunciado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991”11.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el fallo de primera instancia fue acertado al declarar la improcedencia de la acción por ausencia de inmediatez, teniendo en

cuenta que han transcurrido 7 años desde que se inició el trámite de definición de la situación militar del actor. En caso de que se supere satisfactoriamente el mencionado presupuesto de procedencia de la solicitud de amparo, la Sala deberá resolver si las entidades administrativas demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso, al declararlo “infractor remiso” por no haber asistido a la convocatoria de concentración e incorporación que se desarrolló el 13 de diciembre de 2011. 10 Folio 44 ibíd. 11 Folio 49 ibíd.

3. El requisito de inmediatez en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado en varias ocasiones que si bien, no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo, ya que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda12, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no

sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 13 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar14, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201615, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el

momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó. 12 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 13 Ibídem. 14 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 15 M. P. Alejandro Linares Cantillo. (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales.

(v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”16 En conclusión, la condición de la inmediatez supone que caso a caso se deban analizar las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política.

4. Estudio y solución del caso concreto De acuerdo con las normas y los criterios jurisprudenciales citados, la Sala procede a establecer el cumplimiento del requisito de inmediatez frente a los hechos de la presente acción de tutela.

En el caso concreto, el accionante pretende que se revoque la declaratoria de infractor remiso que le hizo el Ejército Nacional y la imposición de la sanción correspondiente, para que así se proceda a definir su situación militar en cumplimiento de los procedimientos legales y administrativos aplicables y a fijar la cuota de compensación militar. El apoderado del accionante insistió en el escrito de impugnación en que las entidades accionadas incurrieron en irregularidades, arbitrariedades e ilegalidades durante todo el trámite de definición de su situación militar, puesto que no fue practicado el primer examen de forma correcta ni notificada la citación a la convocatoria de concentración e incorporación. Frente a la declaratoria de la

improcedencia de la acción manifestó que no existe causal alguna que justifique la decisión del a quo. Por su parte, el comandante del Distrito Militar Nº 59 manifestó que durante todo el trámite de definición de su situación militar se ha cumplido con el procedimiento fijado en la Ley 48 de 1993 y su decreto reglamentario, y además, justifica la sanción impuesta y la declaración de “infractor remiso” en el hecho de que el actor no asistió a “concentración”. Así mismo, sostiene que la presente acción no cumple con los principios de inmediatez y subsidiariedad. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se observa que el accionante se inscribió para la definición de su situación militar el 18 de mayo de 2009, y que surtido el trámite de valoración de aptitud psicofísica y de sorteo fue citado para incorporación el 13 de diciembre de 2011. 16 Ibíd. Aun cuando en el escrito de tutela el actor afirma que sólo hasta el año 2016, se enteró de que había sido declarado “infractor-remiso”, no demostró dicha circunstancia, por lo que, a efectos de valorar la inmediatez se tendrá en cuenta la fecha en que se inscribió ante las autoridades de reclutamiento del Ejército Nacional para definir su situación militar, en razón a que el actor alega que todo el proceso administrativo está viciado por irregularidades. Más aún, al realizar una afirmación general respecto del momento en el que se enteró (año 2016) de su condición de remiso, la Sala no tiene un parámetro objetivo con el fin de efectuar la verificación de este requisito.

Como la solicitud de amparo fue promovida el 18 de abril de 201717, transcurrieron 7 años y 11 meses desde la ocurrencia del hecho que presuntamente dio origen a la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental, término que desborda los límites de la razonabilidad, a lo que se agrega que el actor no justificó la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional ni probó la fecha cierta en la que tuvo conocimiento del hecho que genera la supuesta vulneración de los derechos fundamentales deprecada. En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia, en el que se declaró improcedente la solicitud de amparo, por no cumplir el requisito de inmediatez, de acuerdo a lo antes expuesto.

5. Razón de la decisión La Sala confirma el fallo de primera instancia, en razón a que no es procedente el estudio de fondo de la acción de tutela porque no se cumple el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que en este caso, el periodo transcurrido entre la ocurrencia del hecho que presuntamente dio origen a la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental y la radicación de la solicitud de amparo, fue de 7 años y 11 meses, término que desborda los límites de la razonabilidad y desvirtúa la urgencia y necesidad de que se proteja el derecho fundamental del accionante, supuestamente vulnerado. De igual manera, la falta de precisión acerca del momento en que tuvo conocimiento de su condición de remiso en el año 2016, no permite efectuar la verificación de este requisito de procedencia de la acción de tutela a partir de lo dicho por el actor en el escrito de tutela.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela promovida por Arley Leonardo Parra Sierra. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 17 Folio 1 del cuaderno de tutela. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero