CE - 25000-23-37-000-2017-00601-01(26100)A-2022

Radicado: 25000233700020170060101 (26100)

Demandante: Cooperativa Multiactiva Abodah COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA CONOCER EN SEGUNDA INSTANCIA DE LOS AUTOS SUSCEPTIBLES DE APELACIÓN – Competencia de la Sala de Sección De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación, proferidos por los tribunales administrativos. A su turno, el artículo 125 ibidem precisa que, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 ib. serán competencia de la sala, excepto en los procesos de única instancia. En este caso, la sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la decisión del a quo, que rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por falta de agotamiento de la vía administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 AL 4

P.J. : ¿Se agotó la vía administrativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho?

AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Requisito previo para acudir a la jurisdicción / PROCEDENCIA DE LOS RECURSOS CONTRA LAS

LIQUIDACIONES OFICIALES PROFERIDAS POR LA UGPP - Recurso de

reconsideración / TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN CONTRA LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE LA UGPP – Contabilización / ADMISIÓN DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN CONTRA LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE LA UGPP – Requisitos / NOTIFICACIÓN DE LOS

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Formas / DEBIDA NOTIFICACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO – Configuración / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA – Configuración Lo primero que conviene precisar es que el artículo 161-2 del CPACA establece que la presentación de la demanda que pretenda la nulidad de un acto administrativo particular está sujeta, entre otros requisitos, a que se hayan ejercido y decidido los recursos que, de acuerdo con la ley, son obligatorios. Sobre el particular, esta sección ha considerado que el agotamiento de la actuación administrativa constituye un requisito previo para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que la administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la aclare, modifique o revoque. Es el denominado privilegio de la decisión previa, en cuanto es la facultad de la administración para ejercer un control jurídico previo frente a su propia decisión. En materia de contribuciones parafiscales, el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014 dispone que, previo a la liquidación oficial, la UGPP enviará requerimiento para declarar y/o corregir, para que sea contestado por el aportante en el término de 3 meses. Además, establece que contra las liquidaciones oficiales proferidas por la UGPP procede el recurso de reconsideración, que debe presentarse en los 2 meses siguientes a la

notificación del acto definitivo (artículo 720 del ET). Por su parte, los artículos 722 y 726 del ET condicionan la admisión del recurso de reconsideración al cumplimiento de las siguientes exigencias: (i) que se haya formulado por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad; (ii) que haya sido presentado oportunamente, y (iii) que haya sido interpuesto directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. De ahí que, para tener por cumplido el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, es necesario determinar si se recurrió debidamente 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000233700020170060101 (26100) Demandante: Cooperativa Multiactiva Abodah la liquidación oficial. Si el recurso es oportuno y reúne las formalidades exigidas por el artículo 722 del ET, la administración lo decidirá. De llegar a resolverse desfavorablemente, se entiende concluida la actuación administrativa, y el afectado queda habilitado para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Para resolver el cargo de indebida notificación propuesto por la apelante, es necesario precisar que el artículo 565 del ET prevé que la liquidación oficial debe notificarse de manera electrónica, personal o a través de la red oficial de correos. La notificación por correo (que es una

forma principal) se surte con la entrega de una copia del acto correspondiente, en la última dirección informada por el contribuyente en el RUT. En caso de que el correo de notificación sea devuelto, procede la notificación mediante aviso (que es una forma subsidiaria), mediante la transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo y publicación en el portal web o en un lugar de acceso al público de la entidad. Visto el expediente, la sala considera que la UGPP notificó legalmente la Liquidación Oficial de Revisión RDO 954, ya que está probado que, el 27 de noviembre de 2015, la remitió por correo a la dirección calle 106 No. 54-73, oficina 601, de la ciudad de Bogotá. No es cierto, como lo alega la apelante, que la entrega en la portería del edificio en el que se encuentra ubicada la oficina vicie la notificación por correo, ya que esta sección ha interpretado que es válida y legal la entrega del envío postal (notificación por correo) a la persona encargada de la portería de la propiedad horizontal. En conclusión, como la liquidación oficial está debidamente notificada el 27 de noviembre de 2015, el recurso de reconsideración, en los términos del artículo 720 ET, debió presentarse en los 2 meses siguientes. Empero, también está acreditado que la reconsideración se formuló el 29 de enero de 2016, esto es, cuando el plazo de 2 meses había expirado. La sala aclara que la presentación tardía del recurso no agota la actuación administrativa. Materialmente, la vía administrativa se agota con la presentación oportuna del recurso y la decisión de la

administración, mediante acto expreso o presunto, según sea el caso. Al no haberse agotado el recurso obligatorio ante la administración, no se cumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161-2 del CPACA, y, en consecuencia, prospera la excepción propuesta por la UGPP.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161-2 / LEY 1739 DE 2014 – ARTÍCULO 50 / DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 565 / DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 720 / DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 722 / DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 726

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, 19 de mayo de 2022

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25-000-23-37-000-2017-00601-01(26100)

Actor: Cooperativa Multiactiva Abodah

Demandado: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal (en adelante UGPP)

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000233700020170060101 (26100)

Demandante: Cooperativa Multiactiva Abodah AUTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 3 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. ANTECEDENTES Demanda y trámite previo ante el a quo

1. La sociedad Cooperativa Multiactiva Abodah, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y formuló las siguientes pretensiones: Primero: Declarar la nulidad de la Resolución RDC 168 del 8 de abril de 2016 expedida por el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, mediante la cual se negó el recurso de reposición interpuesto en contra del Auto No. ADC 155 de fecha 26 de febrero de 2016 mediante el cual se negó el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial No.

RDO954 del 4 de noviembre de 2015.

Segundo: Declarar la nulidad del Auto No. ADC 155 de fecha 26 de febrero de 2016 expedido por el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, mediante el cual se negó el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial No. RDO 954 del 4 de noviembre de

2015.

Tercero: Que como consecuencia se restablezca el derecho que le asiste a la empresa que represento, ordenando que se conceda el recurso de reposición interpuesto y se estudien de fondo los argumentos del recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial No.

RDO954 del 4 de noviembre de 2015 expedida por el Subdirector de Determinación de

Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y que, como consecuencia se modifique la Liquidación Oficial No. RDO 954 del 4 de noviembre de 2015 expedida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.

2. Mediante auto del 21 de marzo de 2019, se admitió la demanda.

3. La UGPP contestó la demanda y propuso la excepción de “Falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de la vía administrativa por no haberse surtido la actuación relativa a los recursos previstos en la ley como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

En síntesis, adujo que la sociedad demandante presentó, de manera extemporánea, el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial RDO 954 del 4 de noviembre de

2015. Que, en efecto, el 27 de noviembre de 2015 se notificó la liquidación, pero el recurso de reconsideración se presentó el 29 de enero de 2016.

4. La demandante no se pronunció sobre la excepción propuesta.

5. Mediante auto del 3 de diciembre de 2020, la sala de decisión del tribunal de primera instancia declaró probada “la excepción previa de inepta demanda por falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de la vía administrativa” y, en consecuencia, declaró terminado el proceso.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000233700020170060101 (26100) Demandante: Cooperativa Multiactiva Abodah El a quo encontró probado que la notificación de la Liquidación Oficial RDO 954 se surtió el 27 de noviembre de 2015, y que, por tanto, los 2 meses para recurrir vencían el 27 de enero de 2016.

6. Oportunamente, la parte demandante presentó recurso de apelación. En síntesis, explicó que conoció la liquidación el 30 de noviembre de 2015, día en que lo recibió en la oficina indicada para notificaciones, no el 27 de noviembre, como lo sostuvo la UGPP.

Que, siendo así, es ilegal la decisión de la UGPP de inadmitir, por extemporánea, la reconsideración, al paso que se “produce un silencio positivo a favor del contribuyente, por considerarse como admitido el recurso, el cual no fue fallado dentro del término establecido en el artículo 732 del Estatuto Tributario, conforme lo consagra el artículo 734 ib.”

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación, proferidos por los tribunales administrativos.

A su turno, el artículo 125 ibidem precisa que, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 ib. serán competencia de la sala, excepto en los procesos de única instancia. En este caso, la sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto

por la sociedad actora contra la decisión del a quo, que rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por falta de agotamiento de la vía administrativa.

2. En los términos del recurso de apelación, corresponde determinar si se agotó la vía administrativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Empero, como primera medida, es necesario pronunciarse sobre la notificación de la liquidación oficial que se demanda, para, seguidamente, definir si se agotó el recurso obligatorio de reconsideración.

3. Lo primero que conviene precisar es que el artículo 161-2 del CPACA establece que la presentación de la demanda que pretenda la nulidad de un acto administrativo particular está sujeta, entre otros requisitos, a que se hayan ejercido y decidido los recursos que, de acuerdo con la ley, son obligatorios.

Sobre el particular, esta sección ha considerado que el agotamiento de la actuación administrativa constituye un requisito previo para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que la administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la aclare, modifique o revoque. Es el denominado privilegio de la decisión previa, en cuanto es la facultad de la administración para ejercer un control jurídico previo frente a su propia decisión.

4. En materia de contribuciones parafiscales, el artículo 50 de la Ley 1739 de 20141 dispone que, previo a la liquidación oficial, la UGPP enviará requerimiento para declarar 1 Artículo 50. Modifíquese el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, el cual quedará así:

“Artículo 180. Procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social y a la imposición de sanciones por la UGPP. Previo a la expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación. Si el aportante no admite la 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000233700020170060101 (26100) Demandante: Cooperativa Multiactiva Abodah y/o corregir, para que sea contestado por el aportante en el término de 3 meses. Además, establece que contra las liquidaciones oficiales proferidas por la UGPP procede el recurso de reconsideración, que debe presentarse en los 2 meses siguientes a la notificación del acto definitivo (artículo 720 del ET2). Por su parte, los artículos 722 y 726 del ET condicionan la admisión del recurso de reconsideración al cumplimiento de las siguientes exigencias: (i) que se haya formulado por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad; (ii) que haya sido presentado oportunamente, y (iii) que haya sido interpuesto directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. De ahí que, para tener por cumplido el requisito de procedibilidad de agotamiento de la

vía administrativa, es necesario determinar si se recurrió debidamente la liquidación oficial. Si el recurso es oportuno y reúne las formalidades exigidas por el artículo 722 del ET, la administración lo decidirá. De llegar a resolverse desfavorablemente, se entiende concluida la actuación administrativa, y el afectado queda habilitado para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. En el caso concreto, la sala encontró probados los siguientes hechos: - El 29 de noviembre de 2013, la UGPP profirió el requerimiento para declarar y/o corregir 782, por los meses de enero a diciembre de 2012 (folio 142). - El 9 de junio de 2015, la Cooperativa Multiactiva Abodah respondió el requerimiento (folio 144). - El 4 de noviembre de 2015, la UGPP profirió la Liquidación Oficial RDO 954 (folio 30). - El 27 de noviembre de 2015, la UGPP notificó, por correo, la liquidación, a través

de la empresa de mensajería 4-72, en la calle 106 # 54-73, oficina 601, de Bogotá (CD folio 218). - El 29 de enero de 2016, la sociedad demandante presentó recurso de reconsideración contra el acto liquidatorio (folio 46). - Por auto ADC 155 del 26 de febrero de 2016, la UGPP inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reconsideración (folio 25). - El 6 de abril de 2016, la demandante interpuso recurso de reposición contra el

auto 155 (folio 26). - Mediante auto ADC 168 del 8 de abril de 2016, la UGPP confirmó la inadmisión del recurso (folio 19). propuesta efectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego de Cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes, si hay mérito para ello. Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se deberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición del recurso. Parágrafo. Las sanciones por omisión e inexactitud previstas en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 no serán aplicables a los aportantes que declaren o corrijan sus autoliquidaciones con anterioridad a la notificación del requerimiento de información que realice la UGPP”. 2 El artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 estableció que, en lo previsto en esa disposición, los procedimientos de liquidación oficial adelantados por la UGPP deben ajustarse a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos

I, IV, V y VI.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000233700020170060101 (26100)

Demandante: Cooperativa Multiactiva Abodah

6. Para resolver el cargo de indebida notificación propuesto por la apelante, es necesario precisar que el artículo 565 del ET prevé que la liquidación oficial debe notificarse de manera electrónica, personal o a través de la red oficial de correos. La notificación por correo (que es una forma principal) se surte con la entrega de una copia del acto correspondiente, en la última dirección informada por el contribuyente en el RUT. En caso de que el correo de notificación sea devuelto, procede la notificación mediante aviso (que es una forma subsidiaria), mediante la transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo y publicación en el portal web o en un lugar de acceso al público de la entidad3.

Visto el expediente, la sala considera que la UGPP notificó legalmente la Liquidación Oficial de Revisión RDO 954, ya que está probado que, el 27 de noviembre de 2015, la remitió por correo a la dirección calle 106 No. 54-73, oficina 601, de la ciudad de Bogotá. No es cierto, como lo alega la apelante, que la entrega en la portería del edificio en el que se encuentra ubicada la oficina vicie la notificación por correo, ya que esta sección ha interpretado que es válida y legal la entrega del envío postal (notificación por correo) a la persona encargada de la portería de la propiedad horizontal4. En conclusión, como la liquidación oficial está debidamente notificada el 27 de noviembre de 2015, el recurso de reconsideración, en los términos del artículo 720 ET, debió presentarse en los 2 meses siguientes. Empero, también está acreditado que la reconsideración se formuló el 29 de enero de 2016, esto es, cuando el plazo de 2 meses

había expirado. La sala aclara que la presentación tardía del recurso no agota la actuación administrativa. Materialmente, la vía administrativa se agota con la presentación oportuna del recurso y la decisión de la administración, mediante acto expreso o presunto, según sea el caso. Al no haberse agotado el recurso obligatorio ante la administración, no se cumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161-2 del CPACA, y, en consecuencia, prospera la excepción propuesta por la UGPP. Por lo expuesto, la sala RESUELVE:

1. Confirmar el auto del 3 de diciembre de 2020, por las razones expuestas.

2. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. 3 Respecto de la notificación de los actos administrativos de contenido tributario se puede consultar, entre otras, la sentencia de 9 de julio de 2021, exp. 25025, MP Julio Roberto Piza Rodríguez. 4 Ver, entre otras, sentencia del 25 de marzo de 2021, Exp. 24742, MP Stella Jeannette Carvajal. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000233700020170060101 (26100)

Demandante: Cooperativa Multiactiva Abodah

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co