CE-25000-23-37-000-2017-00620-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos a la salud y a la seguridad social del menor / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD - Se configura por negativa de la afiliación como beneficiario al Sistema de Salud de la Policía Nacional del niño en temprana infancia cuya madre es beneficiaria de un afiliado principal del sistema mencionado En el presente caso, el menor [T.S.M.D.] quien desde su nacimiento presenta hipoxemia y se le formuló una bala de oxigeno de transporte permanente, humificador, casa nasal y agua estéril de uso 1/8 litro por minuto. En consecuencia, esta Sala de Subsección considera que es deber de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad realizar la afiliación de la menor al núcleo familiar a cual pertenece su madre, pues ésta al padecer de artritis reumatoide juvenil progresiva, no puede cotizar de forma independiente, y el padre del recién nacido registra como última fecha de afiliación el 1 de mayo de 2015 y no tiene la posibilidad de afiliar al menor [M.D.], (…). En razón de lo anterior, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección A, que accedió a las pretensiones de la accionante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la salud, ver: Corte Constitucional, sentencia C-313 de 29 de mayo de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia T-760 de 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sentencia T859 de 25 de septiembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y sentencia T-227 de 17 de marzo de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En cuanto a la afiliación de los menores de temprana edad al sistema de salud, cuyos padres menores de edad son beneficiarios de un afiliado principal, ver: Corte Constitucional, sentencia T-133 de 13 de marzo de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio

Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00620-01(AC)

Actor: ORLANDO DÍAZ GÓMEZ COMO AGENTE OFICIOSO DE DEISY

YERALDINE DÍAZ Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL BOGOTÁ, contra la sentencia de 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, que tuteló los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social presentada el señor ORLANDO DÍAZ GÓMEZ COMO AGENTE

OFICIOSO DE DEISY YERALDINE DÍAZ Y THOMAS SANTIAGO MARTÍNEZ DÍAZ,

se fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor ORLANDO DÍAZ GÓMEZ, en su calidad de pensionado, se encuentra afiliado al sistema de salud de la Policía Nacional. Asimismo, su hija DEISY YERALDINE DÍAZ URREA es su beneficiaria, quien padece de artritis reumatoidea juvenil progresiva, que ha afectado en su calidad de vida. Como consecuencia de dicha enfermedad, el 14 de marzo de 2017, se presentó el nacimiento prematuro de su nieto THOMAS SANTIAGO MARTÍNEZ DÍAZ, quien presenta problemas respiratorios y se encuentra hospitalizado en el Hospital Central de la Policía Nacional. 1.2. La institución negó el derecho de afiliación a su nieto como beneficiario, circunstancia que lo angustia por cuanto el médico que trata al menor le diagnosticó hipoxemia y ordenó su salida, para lo cual le formuló una bala de oxigeno de transporte permanente, humificador, casa nasal y agua estéril de uso 1/8 litro por minuto. 1.3. El Hospital no expidió las autorizaciones correspondientes, y la salida del menor no sería aprobada mientras no tuviera estos implementos que aseguraban la efectividad de sus derechos. 1.4. Considera que los hijos de beneficiarios tienen protección de la Policía Nacional, y por consiguiente gozan de los mismos derechos de sus padres y esto no fue atendido por la parte accionada, quien a su vez ignoro la condición de discapacidad

degenerativa que presenta su hija. 1.5. El accionante no tiene los medios económicos para obtener los medicamentos e implementos ordenados por el médico y tampoco está en condiciones de pagar los gastos hospitalarios e informó que el día que hospitalizaron a su hija y a petición del hospital, su esposa Julia Elena Urrea Guevara firmó un pagaré en blanco.

2. PRETENSIONES Solicita la accionante lo siguiente: «(…), se sirva ordenar de forma inmediata al sistema de salud de la Policía Nacional a mi nieto THOMAS SANTIAGO MARTÍNEZ DÍAZ, URGENTEMENTE, con base en el derecho de tutela siguiendo el procedimiento que establece la ley se ordena a la Policía Nacional que promueve los equipos y tratamientos solicitados por el médico tratante.»

(Fol. 2)

3. INFORMES Mediante auto de 25 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y el Hospital Central de la Policía Nacional, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciara sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela y ejercieran su derecho de defensa.

Dentro de la misma providencia, decretó de oficio medida provisional y por consiguiente ordenó que una vez notificado de la presente medida provisional, proceda a afiliar al servicio de salud al menor THOMAS SANTIAGO MARTÍNEZ en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. (Fol. 34-38)

3.1. El HOSPITAL CENTRAL DE LA POLICÍA NACIONAL, a través del Director, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. Indicó en primer lugar que mediante oficio No. S-2017-036734/HOCEN-DEPED del 27 de abril de 2017, el Capitán Rubén Albeiro Arboleda Aldana, jefe del Departamento de Pediatría informó que se le realizó comunicación telefónica a la señora DEISY YERALDINE DÍAZ, madre del menor, en la cual se notificó que se autorizó el oxígeno domiciliario a su hijo y que por consiguiente debía dirigirse a la oficina de referencia y contra referencia del Hospital Central para que reclame la orden de servicio externo, anunciándole los documentos que debía anexar. En este orden de ideas, se considera que el Hospital ha cumplido con la orden impartida por el Tribunal. En segundo lugar, respecto de la afiliación del menor al subsistema de salud de la Policía Nacional, manifestó que esta corporación le informó a la madre del menor que legalmente, no es viable afiliar a los hijos de las beneficiarias, en virtud de que los hijos de las beneficiarias no tienen derecho al Subsistema de Sanidad de la Policía Nacional, la atención del parto debe desarrollarse de manera integral y en caso de complicaciones del recién nacido el cotizante afiliado debe asumir los costos de los servicios prestados o en su defecto deberá afiliar al Recién Nacido al Régimen Contributivo (EPS) o subsidiado (EPS-S). Por consiguiente la prestación de servicios de salud del Subsistema de la Policía Nacional se circunscribe a aquellas personas que conforme a las normas

especiales que regulan la materia, acrediten su calidad de afiliadas o beneficiarios del sistema. Esta normatividad no contempla la prestación de servicios a los nietos de los afiliados, pues estos no ostentan la calidad de beneficiarios del régimen excepcional y como consecuencia de lo anterior no es viable que los establecimientos de sanidad policial le presten los servicios de salud, pues esto implicaría la utilización de recursos que tienen una destinación específica a la satisfacción de las necesidades de quienes ostentan la calidad de afiliados y beneficiarios. Finalmente indicó que la entidad le brindó toda la atención médica requerida desde el nacimiento del menor hasta que fue dado de alta del 26 de abril de 2017 y en razón de lo anterior, no se le puede trasladar toda la culpa al estado colombiano. (Fols. 91-103) 3.2. La DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, a través del Jefe Seccional de Sanidad Bogotá, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela puesto que en el caso en concreto, no existe en la actuación llevada a cabo por esta entidad violación alguna contra los derechos fundamentales del accionante, sino que por el contrario se atiene a la observancia de la legislación vigente. . (Fols. 105-110) 3.2 La SECCIONAL DE SANIDAD DE BOGOTÁ, a través del jefe de la seccional, indicó que la acción de tutela es improcedente y solicitó negar las pretensiones puesto que efectuó consulta en el Fondo de Solidaridad y Garantía de Salud – FOSYGA – y pudo constatar que YON CARLOS MARTÍNEZ PEÑA, padre del menor, se encuentra afiliado como cotizante en el régimen contributivo en la EPS

SALUD TOTAL S.A desde el 1 de abril de 2015.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, a través de sentencia de 9 de mayo de 2017, tuteló el derecho a la salud y a la seguridad social del menor THOMAR SANTIAGO MARTÍNEZ DÍAZ.

Indicó que respecto de las certificaciones que reposan en el expediente, no existe certeza en cuanto a que en la actualidad el padre del menor se encuentre activo como cotizante en el régimen contributivo en la EPS SALUD TOTAL, y por lo tanto, tenga la posibilidad de afiliar al menor como beneficiario. En razón de lo anterior, como se dejan desprotegidos sus derechos a la salud y a la seguridad social, la afiliación en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional como beneficiario de su abuelo, el señor ORLANDO DÍAZ GÓMEZ, resulta una alternativa eficaz e idónea para garantizar la efectividad de sus derechos. Esta circunstancia no afecta la estabilidad del sistema, puesto que el señor DÍAZ GÓMEZ es afiliado y tiene el deber de efectuar cotización al subsistema de salud. (Fols. 70-78)

5. IMPUGNACIÓN La DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL BOGOTÁ, presentó impugnación del fallo de primera instancia y estableció que esta no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen de consideración de las excepciones presentadas, y por otro lado, se funda en consideraciones inexactas y erróneas.

Por consiguiente, reitera el hecho de que no es viable afiliar al menor, puesto que este no cuenta con los requisitos exigidos para ostentar la calidad de beneficiario. (Fols. 85-89) Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder:  ¿Vulneró la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Sesionar Bogotá los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de DEISY YERALDINE DÍAZ y THOMAS SANTIAGO MARTÍNEZ DÍAZ al no realizar la afiliación de este último como beneficiario de su abuelo, el señor ORLANDO DÍAZ GÓMEZ, núcleo familiar al cual pertenece su madre?

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 3.1. DERECHO A LA SALUD Y VIDA DIGNA Desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, el derecho a la salud ha sido objeto de múltiples análisis por los jueces constitucionales, lo que ha ocasionado que sea uno de los derechos fundamentales con más desarrollo en el plano jurisprudencial. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

En los primeros años de la Carta Política, el derecho a la salud no era un derecho fundamental, por lo cual su protección por vía de tutela solo era posible cuando se encontraba en conexidad con un derecho de los consagrados en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución; de esa manera, su amparo de manera autónoma se brindaba únicamente a los menores de edad y, en general, cuando se trataba de un sujeto de especial protección constitucional2. Sin embargo, con la sentencia T-859 de 2003, de la Corte Constitucional, se le otorgó al derecho a la salud la categoría de fundamental, lo cual permitió su protección autónoma. Esto en concordancia con lo dispuesto en sentencia T-227 de 2003, en la cual dicha Corporación precisó que son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido en numerosas ocasiones la importancia del derecho a la salud y de la aplicación del principio de dignidad humana a las personas. Al momento de referirse al carácter de fundamental del derecho a la salud, la Corte no ha ignorado el peso que la dignidad como principio tiene en la protección del derecho. Así, en la Sentencia T760 de 2008 la Sala de revisión, en lo pertinente, expuso: «El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de

conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; (…)»3 Así las cosas, actualmente la salud, como derecho fundamental, cuenta con tres características, en primer lugar, es un derecho autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo; en segundo lugar, se entiende como un servicio público esencial obligatorio que debe prestarse de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud; y en tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de 2 Consejo de Estado. Sentencia de cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015). Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 3 Corte Constitucional. Sentencia C 313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.4

4. CASO CONCRETO En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición.

En efecto, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer la violación al derecho a la salud y la vida, por la presunta negación, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional

de afiliar al recién nacido THOMAS SANTIAGO MARTÍNEZ DÍAZ dentro de su régimen de salud al cual tiene derecho, toda vez que su madre, DEISY YERALDINE DÍAZ URREA padece artritis reumatoide juvenil progresiva, lo que ha incidido en su calidad de vida. Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1. El derecho fundamental a la salud se entiende, y así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional5, como un servicio público esencial obligatorio que debe prestarse de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la calidad de vida de las personas. Lo anterior, implica que para garantizar el derecho fundamental a la salud es necesaria la prestación oportuna y eficaz de los servicios, y que el hecho que la entidad no tenga contratado el servicio constituye una conducta omisiva totalmente censurable y, además, perjudicial para los usuarios. En el presente caso, el menor THOMAS SANTIAGO MARTÍNEZ DÍAZ quien desde su nacimiento presenta hipoxemia y se le formuló una bala de oxigeno de transporte permanente, humificador, casa nasal y agua estéril de uso 1/8 litro por minuto. En consecuencia, esta Sala de Subsección considera que es deber de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad realizar la afiliación de la menor al núcleo familiar a cual pertenece su madre, pues ésta al 4 Ibídem. 5 Corte Constitucional. Sentencia C 313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

padecer de artritis reumatoide juvenil progresiva, no puede cotizar de forma independiente, y el padre del recién nacido registra como última fecha de afiliación el 1 de mayo de 2015 y no tiene la posibilidad de afiliar al menor MARTÍNEZ DÍAZ, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional: «(…) los bebés podrían acudir al régimen subsidiado en compañía de alguno de sus progenitores, si fuere conveniente o no causare algún desmedro al goce efectivo de su derecho; no obstante, la Sala colige que la situación menos gravosa y más garantista para los niños en temprana infancia cuyos padres menores de edad son beneficiarios de un afiliado principal, es la permanencia en el contributivo sin condicionamientos económicos como el pago de la UPC adicional, según las condiciones específicas de cada caso. De esa forma, se optimiza disfrute del derecho a la salud de aquellos sujetos y se refrenda la especial protección constitucional que les otorga el Estatuto Fundamental.»6 En razón de lo anterior, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la accionante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 9 de mayo de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

6 Sentencia T-133 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ