CE-25000-23-37-000-2017-00655-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / ACTO QUE NIEGA ESCALAFÓN MILITAR En la impugnación el actor advirtió que la tutela tiene como objetivo garantizar que sea llamado al curso de ascenso en las mismas condiciones que sus compañeros y precisó que la negativa de la entidad demandada genera un perjuicio irremediable en la medida en que se verá afectado su honor militar y quedará por debajo de la línea de mando. Esta Sección considera que la decisión de primera instancia debe ser confirmada por las siguientes razones: Es evidente que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo más idóneo para discutir la legalidad del acto que dio respuesta a la solicitud del actor y, concretamente, para determinar si a él le es aplicable el artículo 97, parágrafo 2º, del Decreto 1790 de 2000, que establece las condiciones para el ascenso del personal que es restablecido en sus funciones. (…) Adicionalmente, en la impugnación se planteó lacónicamente que la entidad demandada realmente no había expedido un acto administrativo que dé respuesta a la solicitud, pues no señaló los recursos que procedían contra el mismo. De esta afirmación el actor derivó que en este caso se presentaba un silencio administrativo negativo por lo que se hacía necesario esperar tres meses (art. 83 CPACA) para poder presentar el medio de control judicial correspondiente. La Sala evidencia que la respuesta del 15 de febrero de 2017 abordó la cuestión planteada por el derecho de petición,

manifestó las razones normativas que impedían el ascenso al grado superior con respecto al señor [JFCS] e indicó lo siguiente: De igual manera se le hace saber que la presente es un acto de trámite, en respuesta a su derecho de petición que no admite recurso alguno, ni reviven términos vencidos ni instancias ya optadas. Para la Sección es evidente que en este caso no se configuró un silencio administrativo negativo y que el acto expedido por el Ejército Nacional (oficio del 15 de febrero de 2017) sí podría haberse demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, además de la suspensión provisional para permitir la inscripción en el curso de ascenso. (…) el daño alegado en el caso concreto no tiene la suficiente intensidad para ser considerado grave y para justificar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Está probado que el señor [JFCS] entre 2012 y 2014 soportó mantenerse en una línea de mando inferior y que (como se alega en la tutela) a pesar de haber sido declarada la nulidad de uno de los pliegos de cargos disciplinarios, él no realizó las gestiones necesarias para ajustar su escalafón militar. Si él hubiera considerado el menoscabo de sus derechos dentro de una entidad mayor, seguramente habría iniciado inmediatamente las gestiones para que su tiempo de servicio fuera ajustado debidamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00655-01(AC)

Actor: JOSÉ FREDY CASTAÑEDA SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo del 17 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por JOSÉ FREDY CASTAÑEDA SÁNCHEZ.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 3 de mayo de 2017, JOSÉ FREDY CASTAÑEDA SÁNCHEZ, a través de apoderado1, interpuso acción de tutela en contra de la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército de Colombia, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, la estabilidad laboral, el buen nombre y el debido proceso.

Esos derechos los consideró transgredidos por cuenta de la negativa en reconocer su antigüedad en el grado de Sargento Viceprimero desde el 1 de septiembre de 2012 y debido a que no fue convocado en la lista de suboficiales llamados a curso de ascenso en mayo de 2017.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: Relató que el 15 de abril de 2011 se dictó apertura de indagación preliminar disciplinaria en su contra por hechos que habrían ocurrido el 1 de septiembre de

2010. En julio de 2011 se abrió formalmente la investigación y el 28 de marzo de 2012 se emitió el pliego de cargos.

En mayo de 2012, fue llamado a curso de ascenso para el grado de Sargento Viceprimero, el cual aprobó. Indicó que en julio de 2012 se profirió el fallo sancionatorio disciplinario contra el cual se interpuso recurso de apelación. En febrero de 2013 se decretó la nulidad parcial de la actuación. Aclaró que debido a esa investigación disciplinaria el actor solo fue ascendido, a diferencia de sus demás compañeros, en marzo de 2014, con un retraso de año y medio 1 Poder obrante a folio 25 En agosto de 2015 se profirió el nuevo fallo disciplinario de primera instancia el cual fue apelado y, como consecuencia, el comandante del Ejército Nacional declaró la prescripción de la acción disciplinaria en noviembre de ese año. En febrero de 2017 el actor solicitó el reconocimiento inmediato de la antigüedad del Sargento Viceprimero a partir de 2012, junto con los demás derechos correspondientes. Esa solicitud fue respondida negativamente a través de oficio del 15 de febrero de 2017 (fl. 52), en el que se le indicó que la “demora” en el ascenso se había originado en el pliego de cargos dictado en su contra y que, por tanto, no había lugar al reconocimiento retroactivo de la antigüedad. El 6 de abril de 2017 se emitió la circular para ascenso de suboficiales en el mes de septiembre de 2017 en la cual no fue incluido.

3. Sustento de la vulneración El actor consideró que las acciones de las demandadas vulneraron sus derechos fundamentales debido a que al tener la misma antigüedad de otros compañeros, debió haber sido convocado al curso de ascenso. Advirtió que el trámite de la investigación disciplinaria lo afectó psicológicamente así como a su buen nombre y refirió que ha recibido burlas “al estar retrasado en los llamamientos de ascenso”.

También anotó que esa situación lo ha afectado moralmente y ha limitado su calidad de vida y la posibilidad de progresar económicamente. Estimó que los demás recursos judiciales son insuficientes para hacer frente a la vulneración de sus derechos debido a “los largos plazos a los que tendría que someterse”, ya que es necesario que sea convocado al curso de ascenso de manera inmediata.

4. Pretensión La parte accionante elevó la siguiente pretensión: “Solicito se tutelen los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la estabilidad laboral, al buen nombre y al debido proceso y, como

consecuencia:

1. Se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA que en un término no superior a 48 horas proceda a reconocer la antigüedad en el grado de Sargento Viceprimero desde el día 1 del mes de septiembre de 2012 al accionante y por tanto sea incluido y efectivamente convocado en el listado de suboficiales llamados a curso de ascenso de mayo de 2017 para participar en el mencionado curso que le permitirá en caso de aprobarlo, ascender al grado de

Sargento Primero”.

5. Trámite y contestación de la demanda

Con auto del 3 de mayo del 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados al Ministro de Defensa, al Director General del Ejército Nacional y al Director de Personal del Ejército Nacional. Dentro del término de dos días otorgado por el Tribunal no contestaron los demandados3. Extemporáneamente presentó informe el Director de Personal del Ejército Nacional quien manifestó que la solicitud del actor fue negada expresamente el 15 de febrero de 2017. Esto debido a que cuando cumplió el tiempo para ser ascendido, en su contra existía un pliego de cargos lo que impedía su clasificación de conformidad con el artículo 60, literal f del Decreto 1799 de 2000. Aclaró que la promoción retroactiva no cumple con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 1790 de 2000, en el que se establecen las condiciones del ascenso del personal restablecido en funciones. Finalmente consideró que la acción de tutela es improcedente debido a que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones (fls. 46 a 51).

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, con sentencia del 17 de mayo del 2017 declaró la improcedencia de la acción de tutela. Advirtió que el actor fundó la presunta vulneración de sus derechos en el acto administrativo que le negó el reconocimiento de la antigüedad de manera retroactiva, contra el cual se puede interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, así como

la suspensión provisional correspondiente. Finalmente concretó que el actor no demostró el acaecimiento de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo constitucional de manera transitoria.

7. Impugnación En desacuerdo con la decisión adoptada por el juez constitucional que conoció en primera instancia del proceso de la referencia, la parte actora presentó impugnación, la cual sustentó en el sentido de argumentar que el transcurso del proceso ordinario llevará a que sus derechos se hayan vulnerado irreparablemente. Reiteró los planteamientos de la demanda y advirtió que la decisión del Ejército Nacional no puede considerarse un acto administrativo de respuesta porque no incluyó los recursos que proceden contra el mismo, por lo que el inicio del medio de control está supeditado a que se configure el silencio administrativo negativo, tiempo durante el cual ya se habrá iniciado el curso de ascenso. Al respecto precisó lo siguiente: “El perjuicio irremediable que da lugar a la subsidiariedad predicada de la presente acción y que sufriría el accionante es que de concretarse el curso 2 Fls. 29. 3 Los correos ordenas por el auto admisorio fueron expedidos el 3 y 4 de mayo de 2017. Folios 31 a 37. de ascenso y no habérsele permitido la participación, quedaría como ya ocurrió en una pasada oportunidad, excluido de la posibilidad de ascender junto con sus compañeros de curso al siguiente grado y quedará por debajo en la línea de mando, siendo esta, una situación que afecta el honor a nivel doctrinario de la institución castrense y vulnera así su derecho al buen nombre, pues el mando y jerarquía al interior de la institución son una parte

importante del honor militar y su afectación indiscriminada pone en entredicho la autoridad y el nombre del suboficial que se ve afectado por la decisión;”. Bajo esas condiciones, consideró que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos invocados de manera transitoria, mientras se tramita el medio de control que corresponde.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, y en el Decreto 1069 de 2015. 1.2. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un

perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 1.3. Estudio del requisito de subsidiariedad en este caso En resumen, la primera instancia constitucional consideró que la acción de tutela presentada por JOSÉ FREDY CASTAÑEDA SÁNCHEZ es improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad ya que él cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la decisión del Ejército Nacional de no reconocerle la antigüedad de manera retroactiva para, de esa manera, poder ser llamado al curso de ascenso para suboficiales en el mes de septiembre de 2017. En la impugnación el actor advirtió que la tutela tiene como objetivo garantizar que sea llamado al curso de ascenso en las mismas condiciones que sus compañeros y precisó que la negativa de la entidad demandada genera un perjuicio irremediable en la medida en que se verá afectado su honor militar y quedará por debajo de la línea de mando. Esta Sección considera que la decisión de primera instancia debe ser confirmada por las siguientes razones: Es evidente que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo más idóneo para discutir la legalidad del acto que dio respuesta a la solicitud del actor y, concretamente, para determinar si a él le es aplicable el

artículo 97, parágrafo 2º, del Decreto 1790 de 2000, que establece las condiciones para el ascenso del personal que es restablecido en sus funciones4. El actor alegó en la demanda que los plazos adscritos a ese medio de control derivarán en un perjuicio irreparable en la medida en que no podrá acceder al curso de suboficiales que iniciará en septiembre de 2017. Sin embargo, lo cierto es que no presentó ningún argumento que desvirtúe la eficacia que tendría la herramienta de la suspensión provisional para lograr la protección de sus derechos, teniendo en cuenta que desde el 15 de febrero de 2017 el actor conoció la posición del Ejército Nacional frente a su pretensión. En otras palabras, desde esa fecha el actor podía tramitar el medio ordinario para censurar la legalidad la actuación de la institución castrense y solicitar la imposición de una medida cautelar que permitiera, entre otros, inscribirse al curso de ascenso. 4 Esta disposición establece lo siguiente: “ARTÍCULO 97. ASCENSO DEL PERSONAL RESTABLECIDO EN FUNCIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, a quienes se les haya suspendido en funciones y atribuciones a solicitud de autoridad competente y posteriormente sean restablecidos en las mismas, ya sea por sentencia o fallo absolutorio, revocatoria de auto de detención o cesación de procedimiento, podrán ser ascendidos al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que les hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, sin que para el efecto se exija requisitos diferentes a los establecidos por la ley,

salvo el comando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea. PARAGRAFO 1o.No habrá lugar a la aplicación del presente artículo cuando la cesación de procedimiento sea consecuencia de la muerte del procesado. PARAGRAFO 2o.A quienes no se les haya ascendido por efectos de investigación penal o disciplinaria, y sean cobijados con revocatoria del auto de detención, sentencia o fallo absolutorio, cesación de procedimiento, preclusión de la investigación, o archivo definitivo de la investigación penal o disciplinaria podrán ser ascendidos según las condiciones contempladas en el presente artículo.” Adicionalmente, en la impugnación se planteó lacónicamente que la entidad demandada realmente no había expedido un acto administrativo que dé respuesta a la solicitud, pues no señaló los recursos que procedían contra el mismo. De esta afirmación el actor derivó que en este caso se presentaba un silencio administrativo negativo por lo que se hacía necesario esperar tres meses (art. 83 CPACA) para poder presentar el medio de control judicial correspondiente. En contraste con esa consideración del demandante, la Sala evidencia que la respuesta del 15 de febrero de 2017 abordó la cuestión planteada por el derecho de petición, manifestó las razones normativas que impedían el ascenso al grado superior con respecto al señor JOSÉ FREDY CASTAÑEDA SÁNCHEZ e indicó lo siguiente: “De igual manera se le hace saber que la presente es un acto de trámite, en respuesta a su derecho de petición que no admite recurso alguno, ni reviven términos vencidos ni instancias ya optadas”5.

De esta manera para la Sección es evidente que en este caso no se configuró un silencio administrativo negativo y que el acto expedido por el Ejército Nacional (oficio del 15 de febrero de 2017) sí podría haberse demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, además de la suspensión provisional para permitir la inscripción en el curso de ascenso. Por otra parte, en la impugnación se enfatizó en que el perjuicio irremediable que afronta el demandante está sustentado en la afectación del honor militar y el buen nombre, debido a que él quedaría por debajo de la línea de mando de sus compañeros. Respecto de esta figura, que haría procedente de manera transitoria el amparo de los derechos fundamentales, la Sala estima que el perjuicio alegado no es grave si se tiene en cuenta que el origen del supuesto daño fueron las actuaciones acaecidas varios años atrás, respecto de las cuales el demandante no promovió actuación alguna para hacer valer la retroactividad de su ascenso militar. En efecto, tal y como es narrado en la demanda, aunque él reunió los requisitos para ser ascendido al grado de Sargento Viceprimero desde el 1º de septiembre de 2012, esto solo ocurrió en el mes de marzo de 2014. No obstante, en ese momento no solicitó que fueran definidas las condiciones de su nueva situación dentro del Ejército. Es decir, implícitamente el demandante renunció desde esa época a definir las condiciones en las que se deberían restablecer sus derechos, entre ellas, la llamada “retroactividad” del tiempo de servicios, lo que incluye haber previsto sustancial y prestacionalmente, que tuviera los mismos derechos y la

misma jerarquía que sus compañeros militares. Lo anterior permite inferir que el daño alegado en el caso concreto no tiene la suficiente intensidad para ser considerado grave y para justificar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Está probado que el señor CASTAÑEDA SÁNCHEZ entre 2012 y 2014 soportó mantenerse en una línea de mando inferior y que (como se alega en la tutela) a pesar de haber sido declarada la nulidad de 5 Folio 52 uno de los pliegos de cargos disciplinarios, él no realizó las gestiones necesarias para ajustar su escalafón militar. Si él hubiera considerado el menoscabo de sus derechos dentro de una entidad mayor, seguramente habría iniciado inmediatamente las gestiones para que su tiempo de servicio fuera ajustado debidamente. En consecuencia, debido a que el presente caso no cumple con el requisito de subsidiariedad y tampoco reúne los requisitos para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, la Sala confirmará la sentencia del 17 de mayo de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada

por JOSÉ FREDY CASTAÑEDA SÁNCHEZ.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 17 de mayo de 2017, proferido por la Subsección A, de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por JOSÉ FREDY

CASTAÑEDA SÁNCHEZ.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero