CE-25000-23-37-000-2017-00737-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es el medio idóneo para cuestionar la legalidad de la Resolución y emplear las medidas cautelares de urgencia [S]e observa que en el asunto sub judice el tutelante no atestiguó en debida forma que se encuentra ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio de su derecho al mínimo vital y seguridad social, de tal manera que se pueda desconocer la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, idóneo para cuestionar la legalidad de la Resolución 0047 de 13 de febrero de 2017 y dentro del cual puede emplear las medidas cautelares de urgencia, para lograr la salvaguardia de los derechos que considera vulnerados. En este orden de ideas, es notorio que el reclamo solicitado por el actor no procede por esta vía constitucional, debido a que no cumple el requisito adjetivo de procedibilidad de la subsidiariedad, de manera que la Sala confirmará el fallo de tutela acogido el 1 de junio de 2017 por la Sección Cuarta – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declararlo improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 INCISO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / DECRETO 2879 DE 1985ARTÍCULO 5 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO

2.2.3.1.2.4 / DECRETO 1591 DE 1989

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al grupo de la tercera edad son consideradas como sujetos de especial protección constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia 11001-03-15000-2017-00877-0011 de mayo de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Respecto al aval de la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una prestación de manera directa, es decir, sin el consentimiento del titular, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 4700123310002011001340101. Sobre la violación de los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida y a la seguridad social de los trabajadores vinculados con la Fundación San Juan de Dios – Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil-. Por tal razón, el derecho al salario y a las prestaciones sociales debe ser protegido y salvaguardado, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-484 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00737-01(AC)

Actor: RAÚL FRANCO GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora contra el fallo del 1º de junio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Raúl Franco Gómez, actuando mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, que consideró vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento de Cundinamarca, y el Conjunto de Derechos y Obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios – Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil en liquidación.

Consideró transgredidas tales garantías con ocasión de la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017, expedida por el gerente liquidador de la referida fundación, que ordenó excluir al actor de la nómina de pensionados del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con sustento en que la pensión legal de vejez reconocida por ISS –hoy Colpensiones–, y la extralegal de jubilación conferida por la mencionada fundación no son compatibles por ser financiadas con recursos públicos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la sentencia SU-484 de 20082 y el auto 268 de 20163 proferidos

por la Corte Constitucional. En efecto, la parte actora solicitó: “… se deje sin valor ni efecto, la Resolución No. 0047 del trece (13) de febrero de 2017, emitida por la Entidad accionada … la cual ordenó al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, excluir de la nómina de pensionados al señor RAÚL FRANCO GÓMEZ. 1 La solicitud de amparo se presentó el 17 de mayo de 2017 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue repartida al magistrado ponente el mismo día y admitida en auto del 18 de mayo de 2017. 2 Por medio de la cual se indicó en el numeral décimo tercero e inciso 5º del numeral décimo séptimo que la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “es la responsable de pagar, entre otras, las obligaciones relacionadas por concepto del pasivo pensional de la EXTINTA FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS HOY EN LIQUIDACIÓN...”. 3 Proveído mediante el cual la Corte Constitucional amplió el plazo conferido en el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia SU-484 de 2008, hasta el 31 de agosto de 2016 y ordenó al liquidador de la Fundación San Juan de Dios que remita a la Comisión de Seguimiento y a dicha Corporación, informe de los avances del proceso de normalización y del estado de cumplimiento de la orden contenida en el referido numeral.

3. Que se ORDENE a la NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, así como a la GOBERNACIÓN DEL

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA… a que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, restablezcan el pago de la mesada pensional obtenida por Convención Colectiva de trabajo a favor del señor RAÚL FRANCO GÓMEZ y que al día de hoy se encuentra sin percibir desde el primero (01) de enero de 2017.

4. Que de conformidad con lo anterior, se ORDENE a la NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, así como a la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA… ABSTENERSE de retirar de la nómina de pensionados al accionante y por ende mantener activa y de manera mensual el pago de la prestación, hasta tanto cuente con una orden judicial en firme y debidamente ejecutoriada que revoque el reconocimiento de la pensión y por ende autorice cesar con el pago prestacional.”4(Negrilla con texto original) La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La parte actora informó que mediante Resolución 001346 de 24 de febrero de 1986, el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS5, le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, por el tiempo que laboró en la Seccional Cundinamarca de dicha entidad y en la Caja de Previsión Social de Bogotá.

Adujo que posteriormente, la Fundación San Juan de Dios con Resolución 000471 del 10 de diciembre de 1993, le concedió pensión convencional de jubilación al cumplir el requisito previsto en el artículo 30 de la Convención Colectiva de 1982,

esto es, por haber prestado sus servicios durante 20 años en la institución, cuyo pago le correspondió al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia6. Manifestó que desde el 1º de enero de 1994 comenzó a percibir ambas mesadas pensionales, pero que a partir del 1º de enero de 2017, solamente ha recibido la que proviene de Colpensiones, sin conocer los motivos por los cuales el aludido fondo suspendió el pago. Informó que por medio de la decisión administrativa 009778 del 27 de agosto de 1998, el ISS – Seccional Cundinamarca concedió a su favor pensión de vejez, que 4 Folios 2 y 3. 5 Hoy en día Colpensiones. 6 El Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia realizó inicialmente el pago de las pensiones reconocidas por la Fundación San Juan de Dios e instituto Materno Infantil conforme lo dispuesto en el Decreto 1591 de 1989. Hoy en día, en virtud del convenio interadministrativo que celebró el 20 de diciembre de 2002 con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es el encargado de administrar y pagar las prestaciones que fueron otorgadas hasta el 31 de diciembre de 1993, con los recursos provenientes de la referida cartera ministerial. tiene la calidad de compartida con la que le fue concedida anteriormente por el mismo instituto en condición de empleador. Precisó que hasta el mes de abril de la presente anualidad, se enteró de manera informal, de la existencia de la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017, que dispuso su exclusión junto con la de otros exfuncionarios de la Fundación San

Juan de Dios, de la nómina de pensionados.

3. Sustento de la petición Como fundamento de la solicitud de amparo, el accionante indicó que las autoridades censuradas están vulnerando sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, toda vez que la prestación dejada de percibir hace parte de su patrimonio familiar desde el año 1994, lo que conllevó a que tenga un estilo de vida adecuado a este ingreso pensional. Además, porque la mesada que recibe por parte de Colpensiones no es suficiente para sufragar sus gastos y necesidades básicas.

Advirtió que no le es aplicable lo consagrado en el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, en virtud del cual se expidió el acto administrativo cuestionado, en tanto que la Fundación San Juan de Dios no efectuó pagos al ISS y la pensión legal le fue concedida antes que la convencional. De otro lado, sostuvo que se quebrantó su derecho al debido proceso, puesto que la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017 se emitió sin adelantar el trámite señalado en el artículo 97 del CPACA, para efectos de revocar actos de carácter particular y no dispuso que la decisión que contiene se notificara a las personas afectadas. En consecuencia, advirtió que se le está ocasionando un perjuicio irremediable que amerita protección constitucional, debido a que tiene 87 años y padece enfermedades cardiacas, condición que le impide acudir ante la jurisdicción ordinaria y soportar la demora judicial para que se resuelva la controversia que plantea.

4. Actuación procesal en primera instancia

Mediante auto del 18 de mayo de 2017 (folios 45 y 46), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y ordenó notificar esa decisión, como tutelado, al ministro de Hacienda y Crédito Público, al gobernador de Cundinamarca y al gerente liquidador de la extinta Fundación San Juan de Dios en liquidación, a fin de que contestaran la solicitud de amparo y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. Realizadas las respectivas comunicaciones7, las entidades tuteladas intervinieron como sigue: 7 Folios 47 a 52.

5. Contestaciones 5.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Con respuesta del 25 de mayo de 20178, enviada por correo electrónico, la asesora de esa cartera ministerial rindió el informe solicitado, en el que mencionó que el señor Franco Gómez no puede percibir más de una pensión, pues de lo contrario, se estaría vulnerando el artículo 128 de la Constitución Política9.

Agregó que al revisar el aplicativo de Bonos Pensionales de su institución, encontró que el actor percibe 3 prestaciones sociales con diferentes entidades públicas, por lo que se debe excluir alguna de estas, conforme los parámetros señalados en el artículo 93 del CPACA. Además, trajo a colación la sentencia del 3 de noviembre de 201610, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que avala la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una prestación de manera directa, es decir, sin el consentimiento del titular. 5.2. Conjunto de Derechos y Obligaciones de la Extinta Fundación San Juan

de Dios y Hospitales: Instituto Materno Infantil – Hospital San Juan de Dios en liquidación Se pronunció mediante escrito radicado el 25 de mayo de 2017, en el que solicitó declarar improcedente el amparo deprecado, en la medida en que las prestaciones económicas que recibe el actor de manera simultánea provienen de entidades públicas, por lo que son incompatibles de acuerdo con lo fijado por el Decreto 2879 de 1985, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 029 de 1985. Igualmente, advirtió que en el asunto sub judice no se da la ocurrencia de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que el accionante recibe una mesada pensional por parte de Colpensiones, circunstancia que garantiza su mínimo vital y su derecho a la seguridad social. 5.3. Gobernación de Cundinamarca A pesar de que fue debidamente notificada del presente trámite, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia 8 Folios 53 a 59. 9 “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 4700123310002011001340101.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante sentencia del 1º de junio de 201711, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad. Esto, debido a que el señor Franco Gómez cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual es idóneo y eficaz para cuestionar el acto que lo excluyó de la nómina de pensionados, y mediante el cual puede solicitar la protección de sus derechos con la suspensión provisional de la decisión administrativa presuntamente ilegal y la aplicación de medidas cautelares de urgencia. Sostuvo que si bien el actor acreditó que tiene 87 años y sufre dificultades cardiacas, condición que permite catalogarlo como un sujeto de especial protección constitucional, lo cierto es que tal contexto no conlleva per se la procedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no aportó al expediente las pruebas que permitan inferir que con ocasión del no pago de una de sus prestaciones económicas se afectó su mínimo vital, máxime cuando según el reporte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el accionante tiene sus dos pensiones restantes en estado “ACTIVO”12. En efecto, dicha Judicatura concluyó que en el presente trámite no se reúnen las condiciones necesarias (inminencia, gravedad y urgencia) para que este mecanismo proceda como transitorio, dado que el actor no demostró la existencia de un riesgo o afectación a su subsistencia.

7. Impugnación Con escrito del 13 de junio de 2017 el apoderado de la parte actora recurrió el fallo

de tutela13, en el que manifestó que el asunto sub examine está revestido de importancia constitucional, en la medida en que lo que se discute no es el reconocimiento y pago de una prestación periódica, sino la decisión acogida por las autoridades tuteladas, que le arrebató al actor de manera caprichosa un derecho que ya había adquirido desde hace 23 años. Destacó que en vista de la avanzada edad del actor y de las enfermedades que padece, no puede ser sometido al desgaste de un proceso ordinario que puede durar varios años, especialmente cuando la resolución censurada no le fue comunicada por ningún medio, y cuando no existe “un acto administrativo con las características para ser demandado” ante el sistema judicial. Advirtió que a pesar de que el juez de primera instancia no encontró demostrado una afectación al mínimo vital del accionante, ello no descarta la procedencia de la solicitud de amparo, pues reiteró que su propósito no es el de obtener el reconocimiento de un derecho sino su restablecimiento. 11 Folios 77 a 85. 12 i) Pensión de jubilación reconocida por el ISS en calidad de “patrono” mediante resolución 01346 de 1986; y ii) Pensión de vejez concedida por el ISS, en condición de “administrador de pensiones”, con resolución 009778 de 1998, la cuales fueron calificadas como compartidas. 13 Folios 88 a 94.

8. Actuación procesal en segunda instancia Estando el expediente al Despacho para resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 1º de junio de 2017, por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, se advirtió que no se vinculó al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a pesar de que la orden dada por el gerente liquidador del Conjunto de Derechos y Obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios – Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil en liquidación, mediante Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017, se dirigió a tal entidad. Por consiguiente, se dispuso mediante auto de 24 de julio de 201714, notificar al director general de la aludida corporación, en calidad de tercero con interés en las resultas del asunto sub examine. En respuesta, el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con escrito enviado por correo electrónico el 3 de agosto de 2017, precisó que en virtud del convenio interadministrativo que suscribió con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está a cargo de los trámites de reconocimiento de las pensiones legales o convencionales, salvo los relacionados con la administración de la nómina y pago de las obligaciones pensionales del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil. Manifestó que tan solo dio cumplimiento a lo ordenado mediante el acto administrativo cuestionado, en el que se esbozan claramente los lineamientos que el fondo tuvo en cuenta para suspender el pago pensional que venía realizando al señor Franco Gómez, por lo que cualquier inquietud sobre el particular, la resuelve es el Conjunto de derechos y obligaciones de la extinta San Juan de Dios, y Colpensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1º de junio de 2017, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 199115 y el artículo 2.2.3.1.2.416 del Decreto No. 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico 14 Folio 103. 15 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 16 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de tutela de primera instancia, acorde con las razones consignadas en la impugnación, para lo cual se debe establecer si es procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para dejar sin efectos la resolución cuestionada y ordenar el restablecimiento del pago de la mesada pensional convencional otorgada al actor, en vista de que es una persona de la tercera edad y que padece enfermedades cardiacas. 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 199117, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 2.4. De la subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199118. La jurisprudencia ha establecido que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las –vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas–, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando 17 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''.

18ARTICULO 6º. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…” estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo. 2.5. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el señor Franco Gómez estima que las entidades tuteladas vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, comoquiera que fue excluido de la nómina de pensionados de la extinta Fundación San Juan de Dios, mediante la Resolución 0047 de 13 de febrero de 2017, que en su sentir, es caprichosa y se expidió sin atender los procedimientos administrativos correspondientes. Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, determinó que no era dable analizar la controversia planteada, al considerar que la solicitud de amparo es improcedente, teniendo en cuenta que el actor puede promover una acción de nulidad y restablecimiento del derecho para

que se debatan los cuestionamientos relacionados con la decisión que censura. Aunado a lo anterior, adujo que en el presente caso no se puede concebir la tutela como mecanismo transitorio a pesar de que el tutelante puede ser catalogado como una persona de especial protección constitucional, debido a que no demostró que su derecho al mínimo vital se hubiera afectado con la falta de pago de una de las mesadas pensionales, puesto que aún se encuentra recibiendo las otorgadas de manera compartida por el ISS, hoy Colpensiones. La parte actora en su defensa, sostuvo que no puede acudir a un proceso ordinario, al considerar que no le fue notificado el acto administrativo susceptible de ser demandado. Además, insistió en que merece una protección especial, dado que es una persona de la tercera edad con problemas de salud, lo que le impide esperar a que se solucione su discusión ante lo contencioso administrativo, y en tanto que, pretende recuperar un derecho que adquirió hace muchos años. Así las cosas, lo primero que resulta necesario precisar, es que la Corte Constitucional19 ha sostenido que las personas de 74 años en adelante pertenecen al grupo de la tercera edad, lo que significa que son consideradas como sujetos de especial protección constitucional, criterio acogido por esta Sección20. En efecto, la Sala encuentra que si bien el señor Franco Gómez tiene 87 años, esto es, que merece un tratamiento particular en sede de tutela, situación que 19 Corte Constitucional, sentencia T-047 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 11 de mayo de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, RAD. 11001-03-15-000-2017-00877-00.

conllevaría a descartar la posibilidad de someterlo al desgaste de un proceso ordinario ante lo contencioso administrativo, como lo dispuso el juez de primera instancia, lo cierto es que no se acreditó cuál puede ser el daño irreparable que se puede evitar con la adopción de alguna medida transitoria, ni mucho menos se aportó al plenario prueba fehaciente que permita entender que a raíz del acto administrativo objeto de debate, su mínimo vital se ha visto gravemente afectado a pesar de que sigue recibiendo de manera compartida otras pensiones por parte de Colpensiones, situaciones que tornan ineficaz este mecanismo de protección. Sumado a ello, cabe destacar que la parte actora tan solo allegó los medios de convicción que permiten acreditar su edad y que tiene una “enfermedad coronaria, falla cardiaca, linfoma de tiroides, hipotiroidismo, esófago de Barret…”,21 mas no aquellos que permitan inferir que su derecho al mínimo vital se encuentra gravemente amenazado, en tanto que no dio a conocer por ejemplo, el monto actual de la prestación pensional que le fue suspendida ni de las mesadas que ahora percibe, en virtud de los cuales se pueda colegir que sus ingresos sufrieron una disminución significativa. Además, se verifica que el actor tampoco certificó que no pueda sufragar sus necesidades básicas, relativas a la alimentación, salud, vivienda, pago de deudas o facturas de servicios públicos, entre otras; aspectos que resultan trascendentales para que se considere vulnerada esta garantía constitucional. Visto ello, se observa que en el asunto sub judice el tutelante no atestiguó en debida forma que se encuentra ante un perjuicio irremediable que justifique el

amparo transitorio de su derecho al mínimo vital y seguridad social, de tal manera que se pueda desconocer la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, idóneo para cuestionar la legalidad de la Resolución 0047 de 13 de febrero de 2017 y dentro del cual puede emplear las medidas cautelares de urgencia22, para lograr la salvaguardia de los derechos que considera vulnerados. En este orden de ideas, es notorio que el reclamo solicitado por el actor no procede por esta vía constitucional, debido a que no cumple el requisito adjetivo de procedibilidad de la subsidiariedad, de manera que la Sala confirmará el fallo de tutela acogido el 1º de junio de 2017 por la Sección Cuarta – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declararlo improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 21 Folios 23 a 27. 22 “Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.” FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 1º de junio de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por Raúl Franco Gómez, por las razones anotadas en el presente proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente (Ausente con excusa)

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero