CE-25000-23-37-000-2017-00739-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO

TRANSITORIO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / TERMINACIÓN DE ENCARGO Y REASIGNACIÓN A CARGO DE

CARRERA ADMINISTRATIVA / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia

[L]a Sala abordará (…) el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo contra el acto administrativo que dio por terminado el encargo que ejercía un funcionario de carrera administrativa, y dispuso su reasignación en un empleo de menor nivel, con la consecuente disminución de su salario? (…) [L]a Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la vida, al salario digno, al trabajo y a la igualdad invocados por el [accionante] porque, en primer lugar, consideró que el actor tiene a su alcance un mecanismo ordinario de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que incluso puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 116 de 16 de enero de 2017, que terminó con su encargo en el empleo de profesional especializado grado 20 y dispuso su reasignación en el de técnico administrativo grado 11. Y en adición, no encontró demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara y/o justificara la intervención del Juez

Constitucional. La Sala comparte el anterior criterio teniendo en cuenta que en el caso objeto de estudio se verifica el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, que torna improcedente la solicitud en los términos antes expuestos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00739-01(AC)

Actor: FERLEY ORLANDO BENAVIDES REALPE Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por Ferley Orlando Benavides Realpe en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Ferley Orlando Benavides Realpe solicitó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la vida, al salario digno y a la igualdad y, en consecuencia, que se ordene a la Defensoría del Pueblo reincorporarlo en el cargo de profesional especializado grado 20 que desempeñaba en encargo en dicha entidad.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El 18 de mayo de 2017 la Subsección “A”, de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la entidad demandada para que emitiera los informes que estimare pertinentes.

II.2. El 24 de mayo de 2017 la Defensoría del Pueblo allegó informe en donde

señaló que no es posible predicar la existencia de un perjuicio irremediable en la situación del actor, pues actualmente labora en la entidad, por lo que continúa devengando un salario y se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales. Asimismo, destacó que no existe vulneración a los derechos fundamentales al trabajo ni debido proceso del actor en la medida en que, a pesar de que el señor Benavides Realpe se encuentra inscrito en el escalafón de carrera, ello no implica que tenga derecho a ser designado de forma preferente en los cargos de carrera vacantes de forma definitiva, ya que los nombramientos son del resorte exclusivo del nominador. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela y destacó que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo judicial idóneo para acceder a las pretensiones que reclama.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” declaró improcedente la acción de tutela al concluir que el mecanismo idóneo para acceder a la protección de los derechos invocados es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta de que el actor ataca la Resolución 116 de 16 de enero de 2017, que dio por terminado el encargo en el empleo de profesional especializado grado 20; es decir, un acto administrativo de carácter particular y concreto. En ese sentido, al no haber sido demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia excepcional del amparo,

determinó que no había lugar a emitir pronunciamiento de fondo1.

IV. IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de primera instancia al estar inconforme con la decisión adoptada. Al respecto argumentó que la urgencia, gravedad e inminencia del daño que soporta se evidencian a partir de la angustiosa situación económica en la que se encuentra debido a la disminución de su salario en más del 60% de lo que percibía y de la afectación psicológica que le causa el incumplimiento de sus obligaciones, todo lo cual se encuentra demostrado con los diagnósticos médicos allegados.

Agregó que siempre obtuvo calificaciones favorables en sus evaluaciones de servicio y por ello, tenía la expectativa legítima de continuar percibiendo el salario correspondiente al empleo que ejercía; más aún, cuando el ordenamiento jurídico le reconoce una especie de estabilidad relativa y dispone que el encargo solo puede terminar cuando el empleo vacante se provea mediante proceso de selección objetiva. En consecuencia, solicitó revocar la providencia de primera instancia y conceder el amparo transitorio de sus derechos hasta cuando sea resuelto el proceso ordinario que inició en contra de la Resolución 116 de 16 de enero 2017.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20152 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

V.2. HECHOS 1 Folios 53 a 58 del expediente. 2 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho V.2.1. El actor se vinculó a la Defensoría del Pueblo como técnico administrativo grado 11 en carrera administrativa y desde el 15 de enero de 2016, ocupó el cargo de profesional especializado grado 20 en calidad de encargado. V.2.2. Mediante Resolución 116 de 15 de enero de 2017, la entidad dio por terminado el encargo y el consecuente nombramiento provisional derivado de éste. V.2.3. Como resultado de la terminación del encargo, el actor asumió nuevamente las funciones de técnico administrativo grado 11 y vio disminuido su salario de $6.102.374 a $2.941.191, lo que, según aquél, dificulta su posibilidad de saldar las deudas previamente adquiridas.

V.3. PROBLEMA JURÍDICO.

• V.4. ANÁLISIS DE LA SALA 5.5.1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "[…] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, reglamentario de la acción de tutela.

A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece, en atención a las características propias del procedimiento de la acción de tutela, que ésta no será procedente cuando existan otros mecanismos de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional como necesarios para la procedencia excepcional de este mecanismo, a saber: la

inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que se invoca como fundamento de petición de amparo constitucional. 5.5.2. En el sub judice, la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la vida, al salario digno, al trabajo y a la igualdad invocados por el señor Ferley Orlando Benavides Realpe porque, en primer lugar, consideró que el actor tiene a su alcance un mecanismo ordinario de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho5, en la que incluso puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 116 de 16 de enero de 2017, que terminó con su encargo en el empleo de profesional especializado grado 20 y dispuso su reasignación en el de técnico administrativo grado 116. Y en adición, no encontró demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara y/o justificara la intervención del Juez Constitucional. 4 Sentencias T-580 de 2006 y T-890 de 2011. 5 Prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 – CPACA. 6 Sobre la improcedencia de la acción de tutela cuando se pretenden controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta de la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares de urgencia para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció en sentencia de 5 de marzo de 2014, expediente núm. AC

2013-06871-01, actor: Gustavo Francisco Petro Urrego, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. En el mismo sentido, esta Sección se ha pronunciado en sentencias de 6 de octubre de 2017, expediente nro. 85001-23-33-000-2017-00126-01, Consejera Ponente: Maria Elizabeth García González y en sentencia de 29 de octubre de 2015, expediente núm. 2015-01490-01, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. La Sala comparte el anterior criterio teniendo en cuenta que en el caso objeto de estudio se verifica el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, que torna improcedente la solicitud en los términos antes expuestos. Ello por cuanto, de lo expuesto en el escrito de tutela se evidencia que, por esta vía, el actor pretende controvertir la legalidad de la Resolución 116 de 16 de enero de 2017, pues en últimas las razones de su solicitud consisten en los supuestos vicios en que incurrió el acto administrativo que alteró su vinculación laboral. Ahora bien, tal como evidenció el a quo, para la Sala es clara la inexistencia del perjuicio irremediable que pretende hacer ver el actor como fundamento para la procedencia excepcional del presente mecanismo, en la medida en que, a pesar de que sustenta la urgencia de su solicitud en que no cuenta con recursos suficientes para saldar las deudas que adquirió previamente, pues vio desmejorado su salario en un 60%, y por lo mismo, sufre de estrés y afecciones psicológicas, dichas circunstancias no revelan la inminencia, urgencia, gravedad e

impostergabilidad atribuible al acto administrativo, ni se establece que él sea el causante de los padecimientos del accionante. Por el contrario, la decisión de la administración se encuentra aún respaldada por la presunción de legalidad, habida cuenta de que el encargo es una situación administrativa de naturaleza limitada en el tiempo, por lo que desde su nombramiento, el actor tenía conocimiento de la posibilidad de que se extinguiera. A ello se agrega que el actor no se encuentra en una situación de urgencia y gravedad inminente cuando, tal como lo evidenció el Tribunal, mantiene una fuente de ingresos y se encuentra amparado por el sistema de seguridad social. Por ello, será competencia del juez ordinario resolver si respecto de la Resolución 116 de 2017 se configura alguna de las causales que desvirtúan la señalada presunción de legalidad y acierto del acto administrativo, y si se requiere de una medida cautelar para amparar provisionalmente derechos de actor. Sin duda alguna, la posibilidad de acudir en búsqueda de una protección eficaz y adecuada a los mecanismos ordinarios que la ley consagra para discutir el sustento de una decisión, deslegitima por completo la vía excepcional, y en esa medida, la Sala comparte el criterio del a quo según el cual la solicitud de amparo interpuesta por el accionante es improcedente, por lo que confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de junio de 2017 por la

Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela incoada por Ferly Orlando Benavides Realpe.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ