CE-25000-23-37-000-2017-00740-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA DE TUTELA / RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓN La Sala anticipa que revocará la providencia objeto de consulta, (…) [a] juicio de la Sala, el secretario de educación del Departamento de Bolívar resolvió el derecho de petición impetrado por el actor y realizó las gestiones pertinentes para definir el trámite de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación del actor y, actualmente, está a la espera de la aprobación o negación del proyecto de acto administrativo de reconocimiento por parte de la Fiduprevisora S.A., razón suficiente para revocar la sanción por desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00740-01(AC)A

Actor: GUSTAVO MENDOZA OLIVO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS La Sala decide la consulta de la providencia del 04 de octubre de 2017, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: PRIMERO: DECLARAR en desacato al señor MANUEL ANTONIO FERNÁNDEZ ÁLVAREZ en su calidad de SECRETARIO DE EDUCACIÓN

DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, en relación con el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el 05 de junio de 2017.

SEGUNDO: SANCIONAR al señor MANUEL ANTONIO FERNÁNDEZ ÁLVAREZ en su calidad de SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, valor que deberá ser consignado dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia a la cuenta establecida para ello por el Consejo Superior de la

Judicatura.

TERCERO: ORDENAR al señor MANUEL ANTONIO FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, en su calidad de SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, para que proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela por medio del cual se amparó el derecho fundamental de petición del señor GUSTAVO MENDOZA OLIVO, actuación que deberá ser informada a esta Corporación.

CUARTO: CONMINAR al funcionario sancionado, para que a futuro no incurra en conductas omisivas de la misma índole.

QUINTO: REMITIR el expediente al CONSEJO DE ESTADO para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la sanción impuesta.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, REMITIR copia de la misma a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que haga efectiva la sanción pecuniaria aquí impuesta.1

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante:

Que, mediante petición del 13 de junio de 2014, el actor solicitó la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación. Que, mediante oficio No. 2014PENS13472 del 13 de febrero de 2015, la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar le indico al actor que la solicitud debía pasar por varias etapas. Que, mediante derecho de petición del 26 de febrero de 2016, el actor solicitó que se le informara el estado actual del trámite de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación. Que, mediante oficio, la entidad informo que la petición estaba en trámite. Que, mediante escrito presentado el 26 de julio de 2016, el actor solicitó nuevamente información del estado del trámite de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación y la petición no fue resuelta. Que, en ejercicio de la acción de tutela, el señor Gustavo Mendoza Olivo pidió el amparo del derecho fundamental petición que estimó vulnerado por el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, porque no ha resuelto de fondo el derecho de petición radicado el 26 de julio de 2016 ante la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar. 1 Folio 69 del expediente de tutela. Que, el conocimiento de la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que, mediante sentencia del 5 de junio de 2017, resolvió2: PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor

Gustavo Mendoza Olivo, respecto de la solicitud elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar.

SEGUNDO: ORDENAR al Secretario de Educación del Departamento de Bolívar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar respuesta respecto al trámite de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación del señor Gustavo Mendoza Olivo.

TERCERO: En caso de no ser impugnado el presente fallo dentro de los tres días siguientes a su notificación, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

Que la sentencia del 5 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no fue impugnada. Que, el 25 de agosto de 2017, el señor Gustavo Mendoza Olivo, mediante apoderado, presentó incidente de desacato, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Departamento del Bolívar no cumplieron la sentencia de tutela del 5 de junio de 2017. Que, mediante auto del 31 de agosto de 2017, se admitió el incidente de desacato, que fue notificado a los demandados por medio electrónico. Que, mediante providencia del 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, resolvió3: PRIMERO: VINCULAR al trámite de incidente de desacato a la Fiduciaria La

Previsora - FIDUPREVISORA S.A. haciendo entrega de copia de la acción de tutela, del fallo de la misma, de la solicitud de incidente de desacato y de la presente providencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMPLEMENTAR la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 5 de junio de 2017, la cual quedará así: 2 Folio 8 Ibídem. 3 Folio 25 Ibídem.

ORDENAR a la VICEPRESIDENCIA FONDO DE PRESTACIONES DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA –FIDUPREVISORA S.A., que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente providencia, informe a este Despacho si la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar le ha remitido proyecto de acto administrativo, adoptando decisión alguna respecto del trámite de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación del señor Gustavo Mendoza Olivo identificado con C.C No. 3.945.476. De ser ello así, remitir un informe detallado del procedimiento adelantado al respecto y copia del acto administrativo. REQUERIR a la MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL para que a través de la dependencia competente, proceda a verificar con su delegada – la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar – y la Fiduciaria La Previsora – FIDUPREVISORA S.A., el tramite impartido a la solicitud de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación formulada por el señor Gustavo Mendoza Olivo identificado con C.C. No. 3.945.476 y en el término

de tres (3) días hábiles rinda un informe detallado sobre el particular al Despacho.

SEGUNDO: Notificar por el medio más expedito esta providencia al secretario de Educación del Departamento de Bolívar, al Vicepresidente Fondo de Prestaciones de la Fiduciaria la Previsora – FIDUPREVISORA S.A., a la Ministra de Educación Nacional y al apoderado del señor Gustavo Mendoza Olivo TERCERO: Vencido el termino concedido a las entidades incidentadas, ingresar el expediente al Despacho para proveer.

Que, mediante oficio radicado el 26 de septiembre de 2017, el señor William Emilio Mariño Ariza actuando en calidad de representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se remite a informar que, a la fecha de la presentación de dicho oficio, no reposa nueva solicitud por parte del ente territorial para el estudio de la prestación solicitada. Que, mediante memorial radicado el 27 de septiembre del 2017, el Ministerio de Educación Nacional, a través de apoderado judicial, solicitó ser desvinculado del trámite incidental, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional no representa judicialmente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fiduprevisora S.A.), así como tampoco es superior jerárquico de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar. Que, el 28 de septiembre de 2017, mediante correo urbano, la Secretaría de Educación de Bolívar envió a la Fiduciaria La Previsora (Fiduprevisora S.A.), el expediente contentivo del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, acompañada de los documentos exigidos para realizar el análisis del ajuste a la

pensión.

2. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante providencia del 4 de octubre de 2017, sancionó a Manuel Antonio Fernández Álvarez, secretario de educación del Departamento de Bolívar, con una multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia de tutela del 5 de junio de 2017. Se ordenó al señor Manuel Antonio Fernández Álvarez, que en forma inmediata cumpliera la orden de la sentencia de tutela. En concreto, el tribunal estimó que el secretario de educación del Departamento de Bolívar no dio cabal cumplimiento al fallo de tutela, por cuanto no ha dado respuesta de fondo a la petición solicitada por al demandante.

3. De la oposición a la sanción Mediante memorial radicado el 23 de octubre de 20174 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el secretario de educación de Bolívar solicitó que se revocara el auto del 22 de septiembre de 2017. En concreto, argumentó: Que, el 22 de enero de 2015, la Secretaría de Educación de Bolívar envió el expediente que contenía el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a la Fiduprevisora S.A. para el estudio de aprobación.

Que la Fiduprevisora S.A. no emitió respuesta frente al estudio del acto administrativo en mención. Que, en consecuencia, la Secretaría de Educación de Bolívar no pudo suscribir el acto administrativo de reconocimiento, toda vez que el trámite de reconocimiento

de prestaciones económicas debe realizarse de conformidad con lo establecido en el decreto 1075 del 26 de mayo de 2015. 4 Folio 80 a 83 ibídem. Que no se dio respuesta de fondo a la petición del demandante, porque la fiduciaria no remitió junto con el expediente la hoja de aprobación o de negación del proyecto de acto administrativo. Que se deben agotar todas las etapas para evitar que se produzcan actuaciones viciadas de nulidad. Que, en cumplimiento del fallo judicial, se dio respuesta de fondo a la petición que impetró el señor Gustavo Mendoza Olivo, en la cual se le informa que el 13 de enero de 2015, se envió a la Fiduprevisora S.A. la solicitud de ajuste de pensión, que, ante la falta de respuesta, se remitido nuevamente a la fiduciaria el expediente contentivo del reconocimiento y pago de la prestación social, para su estudio y aprobación. Que el 28 de septiembre de 2017 se envió nuevamente el expediente a la Fiduprevisora S.A., para su estudio y consideración, toda vez que el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio establece que la suscripción del acto administrativo debe realizarse previa aprobación del proyecto por la fiduciaria.5 Que, una vez la entidad fiduciaria remita junto al expediente la hoja de aprobación o de negación de acto administrativo de reconocimiento, se dará cumplimiento a la siguiente etapa, la cual es, adelantar los trámites para que se suscriba el acto administrativo y la respectiva notificación. Que en el caso en concreto se ha constituido un hecho superado con relación a la

petición objeto de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben 5 Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015. estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo6 y el desacato7. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa8. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad

de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto 6 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 7 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 8 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» La Sala anticipa que revocará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: Grosso modo, el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es el siguiente: i) radicación de solicitudes por el interesado, ii) expedición de certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del peticionario a cargo de la secretaría de educación, iii) elaboración y remisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la Sociedad Fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, iv) aprobación del proyecto de acto por la fiduciaria, v) suscripción del acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho fondo, por la Secretaria de Educación, vi) notificación del acto e interposición de los recursos pertinentes, vii) resolución de los recursos, y viii) remisión a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de tutela del 5 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales del señor Gustavo Mendoza Olivo. En consecuencia, ordenó al secretario de educación del Departamento de Bolívar, que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, diera respuesta respecto del trámite de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación del señor Gustavo Mendoza Olivo. En el expediente está probado lo siguiente: Que el secretario de educación del Departamento de Bolívar, mediante oficio del 28 de septiembre de 2017 9, dio respuesta al derecho de petición presentado por el actor e informó el estado actual del trámite de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación de la siguiente manera: Que, el 16 de julio de 2014, se radicó ajuste de pensión. Que, el 13 de enero de 2015, se envió a la Fiduprevisora S.A., la solicitud de ajuste a la pensión. 9 Folio 84 Ibídem. Que, el 22 de enero de 2015, la Fiduprevisora S.A., recibió la solicitud para su estudio. Que no se evidenció respuesta por parte de la Fiduprevisora S.A. Que, el 28 de septiembre de 2017, envió nuevamente el expediente a la entidad fiduciaria. Que una vez notificado por parte de la entidad fiduciaria los resultados del estudio del ajuste solicitado, se informara con el fin de dar el trámite respectivo. Que, el 28 de septiembre de 2017, el secretario de educación del Departamento

de Bolívar, mediante servicio de mensajería urbana10, envió el expediente a la Fiduprevisora S.A., que contiene el proyecto de acto administrativo de ajuste, reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante. Que, a la fecha de la imposición de la sanción, mediante providencia del 4 de octubre de 2017, el secretario de educación del Departamento de Bolívar ya había cumplido con la orden de la sentencia de tutela. A juicio de la Sala, el secretario de educación del Departamento de Bolívar resolvió el derecho de petición impetrado por el actor y realizó las gestiones pertinentes para definir el trámite de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación del actor y, actualmente, está a la espera de la aprobación o negación del proyecto de acto administrativo de reconocimiento por parte de la Fiduprevisora S.A., razón suficiente para revocar la sanción por desacato. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

II. RESUELVE

1. Revocar la providencia del 4 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por las razones expuestas. En su lugar:

2. Declarar que el secretario de educación del Departamento de Bolívar, el señor Manuel Antonio Fernández Álvarez ha venido cumpliendo la 10 Folio 87 ibídem. sentencia de tutela del 5 de junio de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

3. Instar a La Fiduprevisora S.A. para que realice el estudio del proyecto del

acto administrativo, y emita concepto en el término más expedito.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito.

5. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ