CE-25000-23-37-000-2017-00815-01(AC)-2017

CONFIGURACIÓN DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la presenta acción de tutela guarda identidad fáctica y jurídica con la tutela 2016-05860-01 fallada en segunda instancia el 30 de marzo de 2017 por esta Sala, en donde se dejó claro por qué la reclamación administrativa presentada por el accionante no podía ser tenida como un derecho de petición sometido a los términos de la Ley 1755 de 2015. Debido a que la parte accionante no informó la existencia del otro trámite constitucional, interpuesto bajo las mismas circunstancias, se infiere que ha actuado temerariamente y se declarará la improcedencia de este medio de amparo. Por último, si el apoderado del accionante advierte el incumplimiento de una orden de tutela, no debe interponerse un nuevo medio de amparo sino atenerse al procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991. Por lo anterior, la Sala encuentra necesario revocar el fallo de tutela impugnado del 20 de junio de 2017, proferido por la Sección Cuarta, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se declarará la improcedencia de esta acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00815-01(AC)

Actor: ARLEY RUBIO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por el Consorcio Sistema de Administración y Pagos «SAYP» contra la sentencia del 20 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,

Subsección «B».

1. La acción de tutela Arley Rubio, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, promueve acción de tutela contra el Ministerio de Salud y la Protección Social – FOSYGA, para la protección de su derecho fundamental de petición.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas así: QUE SE TUTELE el derecho fundamental del DERECHO DE PETICION de

ARLEY RUBIO.

SE ORDENE a FOSYGA se sirva resolver la petición de indemnización por accidente de tránsito radicada desde el día 21 de marzo de 2017 (folio 2). 1.2. Hechos de la solicitud Señala el accionante como hechos relevantes los siguientes: El 18 de agosto de 2016 radicó solicitud de indemnización ante el FOSYGA por el deceso del joven Yeison Smith Rubio Torres, por lo que el 14 de febrero de 2017 la parte accionada solicitó aportar nuevos documentos. El requerimiento fue atendido el 21 de marzo de 2017; sin embargo, a la fecha, es decir, más de dos meses después, no ha obtenido respuesta alguna por parte del Fosyga. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El accionante interponen el presente medio de amparo con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política, para que se proteja el derecho fundamental

de petición, contenido en el artículo 23 superior y, además, asegura cumplir con la totalidad de los requisitos que señala el Decreto 1382 del 2000, para la procedencia de acciones de tutela. 1.4 Trámite en primera instancia El presente medio de amparo fue admitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 5 de junio de 2017, en el que, además se ordenó notificar al Ministerio de Salud y Protección Social y al Consorcio SAYP para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindiera el respectivo informe (folio 14). 1.5. Intervenciones A pesar de haber sido debidamente notificadas, ninguna de las entidades accionadas se pronunció sobre los hechos de la tutela. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección «B», en sentencia del 20 de junio de 2017, amparó el derecho de petición del accionante y ordenó al Ministerio de Salud y al Consorcio SAYP dar respuesta a la petición elevada en el término perentorio de 48 horas, siguientes a la notificación de esa providencia. Argumentó que, de conformidad con la petición elevada por el accionante, las autoridades accionadas disponían de un término de dos meses para resolver la solicitud, según lo señalado por el artículo 38 del Decreto 056 de 2015. En ese entendido, consideró necesario amparar el derecho fundamental de petición del señor Arley Rubio, pues en el expediente no reposa prueba de la contestación a la solicitud del accionante (folios 19 al 27).

1.7. Impugnación El Consorcio SAYP impugnó la anterior decisión y argumenta que no puede cumplir la orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto la petición alegada por el accionante nunca fue radicada en esa entidad, al paso que tampoco allegó copia de la petición que sustente la afectación de su derecho fundamental. Señaló que los accionantes elevaron reclamación con cargo a la subcuenta «ECAT» del FOSYGA y, en consecuencia, es esa dependencia la encargada de resolver tal situación, pues sus funciones se limitan a la ordenación y autorizaciones de gasto emitidas por el Ministerio de Salud y la Protección Social (folios 32 al 34).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar si en el presente asunto se configuran la cosa juzgada constitucional y la temeridad, al existir otra acción de tutela de similares circunstancias fácticas. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta

acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de

2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras De acuerdo al material probatorio obrante en el plenario, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El 18 de agosto de 2016, el accionante interpuso una reclamación de indemnización por accidente de tránsito y evento catastrófico ante el FOSYGA, por el fallecimiento del joven Yeison Smith Rubio Torres (folio 4). En el año 2016, el accionante interpuso otra acción de tutela en contra del Ministerio de Salud y de la Protección Social – Fosyga y el Consorcio SAYP, para la protección de su derecho fundamental de petición y que se ordenara a las accionadas dar respuesta a la reclamación administrativa presentada (sistema de gestión). La anterior acción de tutela fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y fallada en providencia del 12 de enero de 2017, en la que se amparó el derecho deprecado y se concedieron las pretensiones (sistema de gestión). La impugnación presentada frente a la anterior sentencia fue tramitada en el Consejo de Estado por este mismo despacho, que en fallo del 30 de marzo de 2017 confirmó la decisión relacionada con el Ministerio de Salud y de la Protección Social y se revocó la orden dada al Consorcio SAYP (sistema de gestión). 2.5. Análisis de la Sala El accionante solicita que se proteja su derecho fundamental de petición y se ordene a las entidades tuteladas que den respuesta de fondo a la reclamación elevada el 18 de agosto de 2016, con la que se pretende el reconocimiento de los

gastos funerarios derivados del fallecimiento de Yeison Smith Rubio Torres. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección «B» amparó el derecho fundamental de petición del accionante, debido a que dentro del plenario no reposa respuesta a la solicitud y las entidades accionadas no contestaron la acción de tutela. El Consorcio SAYP impugnó el fallo de primera instancia y manifestó que en su sistema de información no reposa ningún tipo de petición presentada por los accionantes, al paso que, resulta evidente, que la solicitud fue interpuesta ante el FOSYGA y, por lo tanto, ellos no son competentes para dar respuesta a la solicitud. Pues bien, para resolver el problema jurídico planteado es necesario analizar si existe identidad entre la acción de tutela de la referencia y la 2016-05860-01 que fue tramitada y fallada por esta Sala en providencia del 30 de marzo de 2017. En el año 2016, el señor Arley Rubio interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Salud y la Protección Social – FOSYGA, en donde se vinculó al Consorcio Sistema de Administración y Pagos «SAYP», administrador de las cuentas «Ecat» de ese fondo. Relacionó como hechos relevantes que su hijo, Yeison Smith Rubio, falleció en un accidente de tránsito y que en el mes de agosto de 2016 elevó reclamación administrativa ante el FOSYGA para obtener la indemnización por el mencionado fallecimiento sin que se hubiese resuelto su petición, por lo que solicitó que se ordenara a las accionadas dar respuesta dentro de un término perentorio.

La acción de tutela fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», que en sentencia del 12 de enero de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del accionante y ordenó al Ministerio y al SAYP dar respuesta a la reclamación dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo. El Consorcio SAYP impugnó esa decisión y el trámite de segunda instancia se surtió en esta misma sala que, en sentencia del 30 de marzo de 2017, revocó las órdenes dadas al SAYP, por considerar que no existió legitimación por pasiva y que la reclamación administrativa no podía ser tenida como ejercicio del derecho de petición. Ahora bien, actualmente el accionante dirige este medio constitucional contra el Ministerio de Salud y la Protección Social – FOSYGA, con vinculación del Consorcio SAYP, circunstancia de la que puede concluirse una identidad de partes con relación a la tutela 2016-05860-01. Además, dentro del acápite de pretensiones solicita, sustancialmente que, como consecuencia de la protección de su derecho fundamental de petición, se ordene a las accionadas que den una respuesta inmediata a la reclamación presentada el 18 de agosto de 2016 ante el FOSYGA; es decir que, también existe identidad entre las pretensiones de las dos acciones de tutela impetradas por el señor Arley Rubio. Por último, la Sala advierte que los hechos expuestos por el apoderado del accionante también guardan estrecha similitud con los relacionados en el otro medio de amparo, pues responden a las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar.

De acuerdo con lo anterior, la situación de aparente vulneración de derechos fundamentales del accionante ya fue conocida y; si bien la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no advirtió esta circunstancia, lo cierto es que ya existe un pronunciamiento judicial de fondo. Así, frente a un eventual incumplimiento de la orden de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispone que se debe iniciar trámite incidental contra el funcionario que sin razón válida se abstuvo de acatar el fallo. En ese sentido, la presente acción de tutela resulta improcedente, no solo porque ya hubo un pronunciamiento en otro trámite constitucional de idénticas circunstancias fácticas y jurídicas, sino porque, además, existe un trámite definido frente al incumplimiento de órdenes de tutela que debe ser atendido, en lugar de recurrir a interponer una nueva acción de tutela. Ahora, frente a la temeridad en acciones de tutela la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: La temeridad es el resultado de un ejercicio abusivo del derecho, y de un comportamiento opuesto a la lealtad procesal, tendiente a satisfacer intereses individuales sin fundamento legal o constitucional, y en desmedro de los derechos de los demás ciudadanos, en relación con el acceso efectivo de la jurisdicción. La temeridad se configura entonces únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad procesal, o si su actuación infringe el deber de moralidad procesal2. Además, la acción de tutela de la referencia fue interpuesta en protección del derecho fundamental de petición, a pesar de que en el fallo emitido por esta Sala el 30 de marzo

de 2017 dentro de la primera acción de tutela, se dejó claro que no podía deprecarse una afectación a esa prerrogativa constitucional debido a que ya se ha establecido que las reclamaciones administrativas no pueden ser sometidas a los términos de la Ley 1755 de 2015. Así, la Sala considera que la actuación del apoderado judicial de la parte accionante es temeraria, por cuanto ha interpuesto una segunda acción de tutela con identidad de partes, hechos y pretensiones sin informar la existencia del fallo de tutela proferido dentro del trámite constitucional con radicado 2016-05860-01, por lo que resulta necesario declarar la improcedencia de este medio de amparo. 2 Corte Constitucional. Sentencia SU-055 de 2015. M.P Dra. María Victoria Calle Correa. 12 de febrero de 2015.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la presenta acción de tutela guarda identidad fáctica y jurídica con la tutela 2016-05860-01 fallada en segunda instancia el 30 de marzo de 2017 por esta Sala, en donde se dejó claro por qué la reclamación administrativa presentada por el accionante no podía ser tenida como un derecho de petición sometido a los términos de la Ley 1755 de 2015.

Debido a que la parte accionante no informó la existencia del otro trámite constitucional, interpuesto bajo las mismas circunstancias, se infiere que ha actuado temerariamente y se declarará la improcedencia de este medio de amparo. Por último, si el apoderado del accionante advierte el incumplimiento de una orden de

tutela, no debe interponerse un nuevo medio de amparo sino atenerse al procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991. Por lo anterior, la Sala encuentra necesario revocar el fallo de tutela impugnado del 20 de junio de 2017, proferido por la Sección Cuarta, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se declarará la improcedencia de esta acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se revoca la sentencia impugnada del 20 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección «B». Se declara la improcedencia de este medio de amparo de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Que se copie, se notifique y se cumpla. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS