CE-25000-23-37-000-2017-00906-01(AC)-2018

DESVINCULACIÓN DEL CARGO POR NOMBRAMIENTO EN CARRERA /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

• Prepensionado

[D]e conformidad con lista de elegibles contenida en la Resolución (…) 30 de marzo de 2017, se advierte que para el cargo de profesional universitario (…) 14 aspirantes optaron por ese cargo y tan solo existían dos vacantes para proveer. Eso demuestra que, en este caso particular, el número de integrantes de la lista de elegibles no era inferior al número de empleos ofertados y, por ende, la condición de prepensionada de la actora no era suficiente para garantizar la permanencia en el cargo, pues (…) el mérito prevalece tratándose del ingreso a la carrera. Adicional a lo anterior, la Sala observa que el DPS llevó a cabo acciones afirmativas que estaban encaminadas a proteger la condición de protección especial que ostenta la señora [A.M.C.M.], entre estas: i) registró a la actora en la lista de servidores públicos sujetos de protección especial; ii) el cargo que ocupaba la demandante fue provisto en última instancia por lo que se mantuvo la vinculación durante el año 2016 hasta el 4 de junio de 2017 y iii) realizó la verificación de la planta de personal de la entidad para determinar los cargos vacantes, con las mismas características y requisitos en los que hubiera podido ser ubicada, por lo que la Sala no encuentra que existiera una vulneración a los

derechos invocados por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00906-01(AC)

Actor: ANA MARLENE CAMACHO MENDOZA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la demandante y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que decidió: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social de la señora ANA MARLENE CAMACHO MENDOZA de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, que en un término no mayor a ocho (8) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a gestionar y autorizar el pago mensual de las cotizaciones al régimen de seguridad social

(salud y pensiones) hasta el momento en que la accionante adquiera reglamentariamente (edad y tiempo de cotización) el estatus pensional (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

Refirió la actora que mediante Resolución Nº 132 de 1º de enero de 1994, fue nombrada en el cargo de secretaria código 655-12 dentro de la planta del entonces Fondo de Solidaridad y Emergencia Social, Plan Nacional de Rehabilitación (PNR). Señaló que el 8 de febrero de 2015, mediante la Resolución Nº 00343 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 9, dentro de la planta DPS. Agregó que dicho cargo era objeto de concurso a través de la Convocatoria Nº 320 de 2014. Afirmó que el 4 de junio de 2017, fue retirada del referido cargo mediante comunicado de 5 de mayo de 2017, en el cual se le informó que mediante la Resolución Nº 01218 de 2017, se nombró al candidato que ganó el concurso de méritos. Adujo que tiene la calidad de prepensionada, ya que nació el 4 de diciembre de 1962 y le faltan menos de tres años (3) años para cumplir con los requisitos de edad contemplados en la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de vejez. Aseguró que en el año 2009, su salud se vio afectada por cuanto padeció de tendinitis de los flexores y epicondilitis y, que en razón de ello, fue intervenida quirúrgicamente y que fue calificada como enfermedad profesional. Por último, manifestó que no cuenta con otras fuentes de ingreso, solo el salario que devengó para su sostenimiento y el de su familia, por lo que afirma que la declaratoria de insubsistencia afecta su mínimo vital.

2. Fundamentos de la acción

La actora alegó que el DPS vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, al debido proceso y a la igualdad, por cuanto tiene la calidad de prepensionada conforme a los requisitos de la Ley 33 de 1985. Asevera que solo le faltan tres años para cumplir la edad para pensionarse y que cuenta con 20 años de servicio al Estado. Manifestó que tiene graves quebrantos de salud, fruto de las labores desempeñadas en el DPS y que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, sin ingreso alguno, que le permita continuar su proceso de recuperación y mantener sus necesidades básicas y las de su familia.

3. Pretensiones La demandante formuló en su escrito de tutela las siguientes: “PRIMERA: Tutelar a la señora ANA MARLENE CAMACHO MENDOZA, el derecho fundamental al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, al debido proceso y derecho a la igualdad, bajo el principio del fuero de sostenibilidad reforzada con ocasión del estado de pre-pensionada.

SEGUNDA: Que en consecuencia ordene a las accionadas contestar en el término perentorio de 24 horas la presente acción constitucional de manera favorable y expidiendo nueva resolución donde prolonguen en el cargo a través del nombramiento a la accionante hasta que logre su pensión de vejez mediante resolución respectiva y sea incluida en la nómina del respectivo fondo de pensiones.

TERCERA: SE ORDENE EL REINTEGRO INMEDIATO de ANA MARLENE CHAMACHO MENDOZA CC Nº 24.084.229 de Santa Rosa de Viterbo (sic) la accionante, al antiguo puesto de trabajo a uno de similares características con el

respectivo pago de salario dejado de percibir y con la correspondiente cotización a Seguridad Social GARANTIZANDO la continuada cotización al Sistema General de Seguridad Social.

CUARTA: Se ordene la supresión de la Resolución Nº 01218 del 02 de mayo de 2017, expedida por el DPSen lo ateniente a mi cargo”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la Resolución Nº 01218 de 2 de mayo de 2017, por la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora y se efectuó un nombramiento en periodo de prueba1.  Copia del dictamen de calificación y examen de egreso emitido por la ARL2.  Copia de la Resolución Nº 00087 de 13 de febrero de 2012, por la cual se incorporan unos servidores públicos al DPS3.

5. Oposición 5.1. Respuesta del DPS El coordinador del grupo de trabajo de acciones constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica señaló que la acción de tutela es improcedente de conformidad con el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, como quiera que existen otros mecanismos judiciales o administrativos que permiten la defensa de los intereses de la demandante.

Manifestó que la provisión de cargos que se surte en la actualidad, se debe al concurso de méritos que se efectuó en el año 2014, por lo que por mandato legal debía entregarse el cargo que ocupaba la actora a la persona que ganó el concurso, pues de no hacerse se le habrían vulnerado los derechos a la persona que se postuló a dicho cargo.

1 Folios 20 y 21 del cuaderno principal. 2 Folios 14 y 15 del cuaderno principal. 3 Folios 41 a 43 del cuaderno principal. Afirmó que la terminación del vínculo laboral con la demandante no fue arbitraria, ni se dio por complacencia de la entidad, ya que se le dieron a conocer los motivos de su desvinculación. Destacó que trasladó el conocimiento de esta acción a la Subdirección de Talento Humano de la entidad, con el fin de que se realice un análisis del caso, dependencia que precisó que la señora Camacho Mendoza conocía desde su vinculación la naturaleza de su nombramiento en provisionalidad y que su terminación procedía mediante acto administrativo motivado, en donde la administración le indicó que su desvinculación obedecía a la designación de quien ganó la plaza mediante concurso de méritos. Refirió que mediante la Circular Nº 016 de 2016, reguló la protección especial de que trata el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, el cual establece que cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta la protección de la que son titulares los prepensionados en los términos señalados en las normas y la jurisprudencia vigente. Señaló que la tutelante solicitó la protección especial como prepensionada, por lo que mediante oficio de 20 de junio de 2016, se le indicó que se procedía a incluirla

en los registros de servidores públicos sujetos de especial protección, no obstante, no fue posible brindarle dicha protección ya que la lista de elegibles de la oferta pública de empleos de carrera OPEC 207902, no contenía número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer. Explicó que pese a lo anterior, en aplicación de la protección especial de la que era titular la actora, el cargo que ocupaba fue provisto en última instancia manteniendo su vinculación durante el año 2016, obligando a la administración que el cargo se proveyera en el año 2017. Aseveró que una vez surtidas las etapas del concurso de méritos dentro de la Convocatoria Nº 320 de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la lista de elegibles correspondiente a la OPEC 207902, la cual quedó en firme el 17 de abril de 2017, siendo necesario por expresa disposición normativa que la entidad accionada iniciara el trámite legal y agotadas las etapas establecidas en el Decreto 760 de 2005, procediera a efectuar los nombramientos en orden de elegibilidad. Sostuvo que en virtud de lo anterior, expidió la Resolución Nº 01218 de 2 de mayo de 2017, por medio de la cual nombró en periodo de prueba a la señora Lorena Leonor Espinosa Escalante en el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 9, siendo necesario dar por terminado el nombramiento en provisionalidad en dicho empleo de la accionante, una vez tomara posesión del cargo quien ganó el concurso de méritos, lo cual se efectuó el 5 de junio de 2017. Por último, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o, en su lugar,

se nieguen las súplicas de la actora, por cuanto la entidad no ha vulnerado derecho alguno.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante sentencia de 10 de julio de 2017, tuteló el derecho fundamental a la seguridad social de la actora y ordenó al DPS que gestione y autorice el pago mensual de las cotizaciones al régimen de seguridad social (salud y pensiones), hasta el momento en que la accionante adquiera el estatus pensional.

Advirtió que si bien el DPS propendió por interpretar las normas de carrera administrativa de una manera razonable y proporcional con los derechos fundamentales de la accionante, lo cierto es que concurrían algunos supuestos que ameritaban proteger los derechos de la señora Camacho Mendoza, en razón a su condición de prepensionada. Indicó que la entidad accionada omitió la protección ponderada de los derechos fundamentales deprecados por la tutelante, ya que si quería ocupar el cargo con la persona que correspondía en la lista de elegibles dentro del respectivo concurso, debió adoptar medidas para materializar su condición de prepensionada. Finalmente, manifestó que no se encontraron vulnerados los derechos al trabajo y al mínimo vital.

7. Escritos de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, se

recibieron los siguientes escritos: 7.1. Ana Marlene Camacho Mendoza La actora solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de tutela de primera instancia, se reconozca plenamente la protección a la estabilidad laboral reforzada

y se ordene su reintegro. Alegó que la tutela interpuesta tiene como objetivo la protección especial de la estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionada, situación que no se tuvo en cuenta ya que no se ordenó su reintegro al cargo que ocupaba en el DPS, en contradicción del desarrollo jurisprudencial que se ha efectuado respecto del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Indicó que no comparte la conclusión del juez de tutela de primera instancia, respecto de que su mínimo vital no fue afectado, ya que al ser despedida el 4 de junio de 2017, dejó de percibir el único ingreso económico para proveer a su familia y, que la prueba de ello, son las comunicaciones de despido expedidas por el DPS. Por último, refirió que la esencia de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados es el reintegro, pues es una persona con pocas posibilidades de conseguir trabajo por su edad. 7.2. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en consecuencia, se niegue el amparo de los derechos fundamentales de la actora. Adujo que la sentencia de primera instancia debe revisarse ya que incurrió en un error de interpretación de la sentencia de unificación SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, en la cual se efectuó un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales. Enfatizó en que conforme a la jurisprudencia, el servidor provisional que presenta

una condición especial puede ser retirado del servicio en caso de que se deba ceder la plaza a quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, ya que tal como lo indica la Corte, su condición no lo exime de demostrar sus capacidades en igualdad de condiciones. Reiteró lo expuesto en el escrito de la contestación de la solicitud de amparo, respecto de las acciones afirmativas que la entidad llevó a cabo para proteger los derechos de la señora Camacho Mendoza, pero el número de cargos ofertados no fue mayor al de los aspirantes, por lo que primó el mérito de quien concursó para ocupar el cargo. Aseveró que la entidad ha desarrollado todas las acciones correspondientes para proteger a los servidores públicos que no superaron el concurso de méritos y que presentan una condición especial. No obstante, al encontrarse en conflicto dos derechos como son la protección a quienes presentan una condición especial frente al mérito privilegiado por el artículo 125 de la Constitución Política, se ha determinado jurisprudencialmente que prima este último, siendo necesario desvincular al servidor público en situación de debilidad manifiesta para que se vincule a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si las razones expuestas por la entidad demandada y la actora en los escritos de impugnación, para revocar total o

parcialmente la protección constitucional conferida al accionante en su calidad de prepensionado son válidas o, si por el contrario, los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad de la demandante, están siendo vulnerados con la decisión del DPS de desvincularla del cargo de profesional universitario, código 2044, grado 9, que venía desempeñado en provisionalidad, a pesar de que se encontraba a menos de (3) tres años de consolidar el derecho a la pensión de vejez.

3. Estabilidad laboral reforzada de los servidores en calidad de prepensionados La Corte Constitucional se ha referido en varias ocasiones a la estabilidad laboral reforzada de las personas que están cercanas a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez. Inicialmente se habló de este tipo de estabilidad en el contexto de reestructuración de las entidades públicas que enfrentaron procesos de liquidación, por lo que se creó la figura del retén social, consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República" en los siguientes términos: “Artículo 12. Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003

Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual

o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. No obstante, en sentencia T-186 de 20134, la Corte indicó que “la protección de este grupo poblacional ha trascendido la órbita de la reestructuración estatal abarcando las diferentes situaciones en las que estas personas son desvinculadas del servicio generándose una afectación de sus derechos fundamentales”. 4 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 20145, precisó: “El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública”. Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, no deriva exclusivamente de pertenecer al retén social, pues dicha protección también se extiende incluso a otro tipo de trabajadores que están fuera del ámbito de la reestructuración estatal, siempre que se encuentren próximos a cumplir los

requisitos para acceder a una pensión, tal como se afirmó en la sentencia de T357 de 20166. Sin embargo, esta protección especial no es de carácter absoluto, ya que, por ejemplo, “si bien estos sujetos no pueden ser despedidos sin motivación alguna, y mucho menos cuando el motivo de la desvinculación sea la razón que los hace merecedores de la especial protección laboral, sí lo pueden ser cuando exista justa causa para esto y tal despido se dé bajo los parámetros del debido proceso”7. En conclusión, la estabilidad laboral reforzada para quienes estén próximos a obtener la pensión, de acuerdo con lo dispuesto en las normas jurídicas y la jurisprudencia, no sólo se aplica a quienes están cubiertos por el denominado “retén social”, en el contexto de la liquidación de las entidades públicas, sino que también, cobija, por principio de igualdad, a otros trabajadores que cumplan con los requisitos para obtener el estatus de prepensionado. No obstante, dicha protección no es absoluta, ya que bajo ciertas circunstancias el empleador está facultado para despedir con justa causa a este tipo de trabajadores, y además, 5 M.P. María Victoria Calle Correa. 6 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Sentencia C-991 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. porque en el caso del “retén social” existe un límite de tiempo para aplicarla, en tanto se agota junto con la terminación del proceso liquidatorio.

4. Estabilidad laboral de los servidores públicos que ocupan cargos de

carrera en provisionalidad La Corte Constitucional ha indicado que los servidores públicos que desempeñan

en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa, que exige que el acto administrativo por medio del cual se efectúe la desvinculación se encuentre motivado, esto como garantía derivadas del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad8. Ha explicado la Corte que si bien las personas que ocupan estos cargos no tienen derecho a permanecer en los mismos de manera indefinida, se les debe otorgar un trato preferencial9. Al respecto, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011, hizo la siguiente precisión: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos (…)” Por su parte la sentencia T-326 de 201410, explicó lo siguiente: “En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de 8 T-800 de 199, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

9 SU-446 de 2011,M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 M.P. María Victoria Calle Correa. quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación”. Así las cosas, es posible concluir que retirar a un servidor que ocupa un cargo en provisionalidad, porque será proveído por quien ganó el concurso de méritos, es una medida que no es contraria a la Constitución Política. No obstante, para llevar a cabo dicha actuación es necesario demostrar la adopción de medidas afirmativas tendientes a brindar especial protección a los derechos de las personas que ocupan cargos en provisionalidad y motivar el acto de desvinculación.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la solicitud de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la vía ordinaria, esto es, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos (i) por medio del cual fue desvinculada la actora del cargo que desempeñaba y (ii) por medio del cual se nombró a otro servidor en propiedad, no resulta idóneo para la protección de los

derechos fundamentales cuya protección se pide al juez constitucional, puesto que por su duración no alcanzaría a tener efectos sobre la situación actual de la accionante, cuya permanencia en el cargo que desempeñaba o uno similar, se encuentra íntimamente ligada con la causación del derecho pensional. Ahora bien, respecto de la existencia o no del perjuicio irremediable que haga procedente la presente solicitud, la Sala aclara que según la Corte Constitucional en sentencia T-357 de 201611, la falta de salarios y de las mesadas pensionales, cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir 11 Ibídem. el perjuicio irremediable en tanto se compromete el mínimo vital. En esa decisión, se estableció que si quien recibe una suma de dinero mensual depende de ella para subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable implica someterlo a una prueba excesiva, por lo que resulta legítimo presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde su única fuente de subsistencia. En efecto anotó la Corte: “Ya en el marco de los derechos pensionales, este Tribunal se ha pronunciado sobre la prueba del riesgo de sufrir un perjuicio irremediable para efectos de la procedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos: “En otros casos, la Corte Constitucional ha sostenido que la falta de pago de los salarios y de las mesadas pensionales, cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio irremediable en materia de mínimo vital. De acuerdo con la argumentación

de la Corte, si quien recibe una suma de dinero mensual depende de ella para subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable implica someterlo a una prueba excesiva. Así, la Corte ha dicho que es legítimo presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde súbitamente su única fuente de subsistencia”. (Negrillas fuera del texto). En este orden de ideas, y de acuerdo a la jurisprudencia citada, se tiene que no hace falta que el peticionario aporte prueba de la precariedad de su capacidad económica para probar una afirmación en tal sentido y en consecuencia le corresponde a la entidad accionada el desvirtuar tal aseveración.” Resaltado original. Finalmente, en lo que se refiere al requisito de la inmediatez la Sala advierte que la solicitud de tutela se promovió el 20 de junio de 2017, pocos días después de que hubiera tenido conocimiento de la Resolución Nº 01218 de 2 de mayo del mismo año, por medio de la cual se efectuó un nombramiento en periodo de prueba y se da por terminado el nombramiento de la actora en provisionalidad. En tal virtud, se encuentra cumplida la mencionada condición de procedibilidad. 4.2. El amparo constitucional concedido por el a quo, se debe revocar En el caso concreto, la actora consideró que la DPS le vulneró los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, al debido proceso y a la igualdad, por cuanto con el concurso de méritos que realizó la entidad, se nombró en el cargo que desempeñaba como profesional

universitario, código 2044, grado 9, a la persona que ganó el concurso de méritos, desconociendo su condición de prepensionada. Verificado el expediente fue posible constatar que la actora nació el 4 de diciembre de 1962, por lo que a la actualidad cuenta con 55 años de edad12, que estuvo vinculada al DPS desde enero de 1994 hasta el 4 de junio de 201713, fecha en la que se posesionó la señora Lorena Leonor Espinosa Escalante en el cargo que ocupaba la accionante de conformidad con lo señalado en la Resolución Nº 01218 de 2 de mayo de 2017, por lo que al momento de su retiro contaba con más de 22 años de servicios prestados al sector público. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, amparó el derecho fundamental a la seguridad social y ordenó al DPS gestionar y autorizar el pago mensual de las cotizaciones al régimen de seguridad social, hasta el momento en que la accionante adquiera el estatus pensional. Conviene precisar, que tal como se explicó en reciente pronunciamiento de esta Sección14, el trato preferente que reciben los sujetos de especial protección que ocupan cargos de carrera en provisionalidad consiste en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la permanencia de los empleados provisionales que tengan esa condición de sujetos de especial protección. En el caso concreto, de conformidad con lista de elegibles contenida en la Resolución Nº. CNSC-20172220021905 del 30 de marzo de 2017, se advierte que para el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 09, 14 aspirantes

optaron por ese cargo y tan solo existían dos vacantes para proveer15. 12 Folio 13 del cuaderno principal. 13 Folio 16 ibídem. 14 Radicado: 2017-00294-01, 12 de octubre de 2017, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 15 Consulta realizada en la página: http://www.prosperidadsocial.gov.co/ent/gen/Lista%20de%20Elegibles%20%20Marzo %2030%20de%202017/Resolucio%CC%81n%20No.%2020172220021905%20del%2030%20de %20marzo%20de%202017%20-%20OPEC%20207902.pdf Eso demuestra que, en este caso particular, el número de integrantes de la lista de elegibles no era inferior al número de empleos ofertados y, por ende, la condición de prepensionada de la actora no era suficiente para garantizar la permanencia en el cargo, pues, como se indicó, el mérito prevalece tratándose del ingreso a la carrera. Adicional a lo anterior, la Sala observa que el DPS llevó a cabo acciones afirmativas que estaban encaminadas a proteger la condición de protección especial que ostenta la señora Ana Marcela Camacho Mendoza16, entre estas: i) registró a la actora en la lista de servidores públicos sujetos de protección especial; ii) el cargo que ocupaba la demandante fue