CE-25000-23-37-000-2017-01013-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL IDÓNEOReparación directa / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala advierte que la [actora] cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados, pues podría ejercer la acción de reparación directa, conforme con el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, pues, como se sabe, ese medio de control procede con el fin de que se repare directamente el daño antijurídico producido a una persona por omisión o acción del Estado. Es decir, que aunque ya existió una acción de reparación directa adelantada por la familia del occiso, eso no impide que la demandante, si lo estima pertinente, ejerza también esa acción y pueda representar sus intereses y los de la menor. Además, en ese medio de control puede argumentar que el proceso de filiación lo adelantó después de la muerte del padre de la menor. (…) Cabe la pena resaltar, que incluso en el expediente se encontró probado que la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acuerdo conciliatorio y fue rechazado por improcedente, porque fue extemporáneo y la actora no es parte de la demanda de reparación directa adelantada por los familiares del occiso. En efecto, la demandante y la menor no podían ser tenidas en cuenta en ese proceso de reparación directa, porque no eran demandantes. (…) Ahora, la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues, a simple vista, la Sala no advierte

que se haya causado un perjuicio irremediable. A pesar de que la demandante alude que no fue tenida en cuenta en el acuerdo conciliatorio y que es madre de una menor de edad, esa circunstancia no pueden asimilarse al perjuicio irremediable que justifique la intervención urgente e impostergable del juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01013-01(AC)

Actor: GISETH KATHERINE SERRANO QUITIÁN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y JUZGADO 61

ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Giseth Katherine Serrano Quitián contra la sentencia del 3 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, Giseth Katherine Serrano pidió la protección de los derechos fundamentales a la educación, a la salud, a la recreación y a la alimentación de la niñez, que estimó vulnerados por el Ministerio de Defensa y el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá. En consecuencia

solicitó:

1. Con fundamento en los hechos relacionados solicito a su señoría disponer

y ordenar a la parte accionada y a favor de mi poderdante y de su hija Melany Sofía González Serrano lo siguiente: -Tutelar el derecho fundamental a educación, salud, recreación a que tiene derecho la menor MELANY SOFIA GONZALEZ SERRANO y a la ausencia de su padre siendo aún muy pequeña en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas se notifique a la Defensa Civil Colombiana, ministerio de Defensa (sic) y Juzgado 61 Administrativo de Bogotá para que se cite a una conciliación y se realice un acuerdo justo en donde se incluya a mi poderdante y a la menor de edad. - Suspender el pago conciliado en el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá a las demás partes interesadas hasta tanto no se concilie con los demás interesados entre estso (sic) la menor de edad1.

2. Hechos De expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que el señor Cristian Andrés González Palacios era voluntario de la Defensa Civil Colombiana. Que, el 26 de abril de 2012, la Defensa Civil Colombiana llevó a cabo una actividad de entrenamiento físico, en la que ocurrió un accidente que produjo la muerte del señor González Palacios. 1 Folio 2 del expediente de tutela.

Que la señora Giseth Katherine Serrano Quitián y el occiso tuvieron una hija llamada Melany Sofía, pero que al momento del fallecimiento no se encontraba registrada. Que, por esa razón, la demandante adelantó un proceso de filiación natural, que fue fallado a su favor y reconoció a la menor como hija del fallecido2. Que la señora Yanira Adriana González Palacios3, en nombre propio y en

representación de otros4, interpuso acción de reparación directa contra la Nación, el Ministerio de Defensa y la Defensa Civil Colombiana. Que el conocimiento de esa demanda le correspondió al Juzgado 61 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera. Que, mediante auto del 12 de junio de 2017, el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, aprobó el acuerdo conciliatorio del 30 de mayo de 2017, suscrito entre la Defensa Civil Colombiana y la parte actora del proceso de reparación directa. Que, en esa conciliación, pactaron un pago de $ 402.998.141 mil pesos por concepto de perjuicios morales y materiales. Que, inconforme con el auto anterior, el 23 de junio de 2017, la señora Giseth Katherine Serrano Quitián interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Argumentó que el acuerdo conciliatorio es inválido, porque no se tuvo en cuenta a la menor Melany Sofía González Serrano, hija del occiso. Que, el 11 de julio de 2017, el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, rechazó los recursos interpuestos por la señora Giseth Khaterine Serrano Quitián, porque: i) fueron interpuestos fuera del término, pues la providencia cuestionada se notificó el 13 de junio de 2017, es decir, que el plazo para los recursos vencía el 16 de junio de 2017, y se interpusieron el 23 de junio de 2017, y ii) porque la señora Giseth Khaterine Serrano no es parte en el proceso de reparación directa y en ningún momento previo a la conciliación solicitó hacerse

parte. Por ende, el acuerdo quedó en firme entre las partes intervinientes.

3. Argumentos de la tutela 2 La menor fue registrada el 21 de junio de 2016, después del proceso de filiación, según el registro civil de nacimiento visible a folio 9 del expediente de tutela. 3 Madre del señor Cristian Andrés González Palacios. 4 Sebastián Jaiber González, Adriana Catalina Bautista González, Yeimy Alejandra Bautista González, Laura Lizbeth Bautista González, Geraldine Julieth González González, Felipa Palacios de Gónzalez, Pablo Emilio González Mour, Oscar Guillermo Palacios y Harold Alexander González Moya (Familiares del occiso).

La señora Giseth Khaterine Serrano Quitián dijo que la acción de tutela tiene fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política y los derechos reglamentarios 2591 de 1991 y 306 de 1992, sin esgrimir más argumentos.

4. Intervención de la Defensa Civil Colombiana (entidad demandada) La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Defensa Civil Colombiana solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. Para el efecto, argumentó: Que los derechos presuntamente vulnerados no guardan relación directa con los hechos narrados en la tutela. Que en el proceso de reparación directa en el que la Defensa Civil fue demandada, actuó de conformidad con el derecho de contradicción en el término y las oportunidades procesales dispuestas para el efecto.

Que, además, frente al auto cuestionado la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación y fueron rechazados por improcedentes y extemporáneos.

Que de hecho, la solicitud que hizo la actora al juzgado no es competencia de la entidad. Señaló que la falta de pago de una indemnización puede ser alegada mediante acciones ordinarias como la acción civil de indemnización de perjuicios. Que el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, actuó en consecuencia con lo establecido en la Ley 1437 de 20115, pues es la norma aplicable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por ende, no ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. Que la demandante cuenta con otras acciones y mecanismos ordinarios para la defensa de sus intereses, y que, frente a los hechos invocados en la tutela, la señora Giseth Khaterine Serrano Quitián en el mes de mayo de 2015 interpuso una acción de tutela, que fue negada por improcedente. Para finalizar, la entidad transcribió el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 con el fin de explicar el proceso de reparación directa.

5. Sentencia impugnada

5Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por sentencia del 3 de agosto de 2017, declaró improcedente la tutela, con base en los siguientes argumentos: Que lo que pretende la actora con la interposición de la tutela es que se deje sin efectos el acuerdo conciliatorio celebrado el 30 de mayo de 2017 y aprobado por el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, el 12 de junio de 2017,

en el que intervinieron la familia del señor Cristián Andrés González Palacios y la Nación, el Ministerio de Defensa y la Defensa Civil Colombiana, con ocasión al proceso de reparación directa, que interpusieron por la muerte del señor Cristian Andrés González. Que en el expediente quedó demostrado que la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión del juzgado que aprobó el acuerdo conciliatorio. Que el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, rechazó esos recursos, por extemporáneos e improcedentes. Que la tutela no puede usarse para pretermitir los términos y recursos ordinarios contra las providencias judiciales, ni los medios de control pertinentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Que si lo pretendido es que se declare responsable al Ministerio de Defensa y la Defensa Civil Colombiana por la muerte del señor Cristian Andrés González Palacios y, como consecuencia de esa declaratoria, el reconocimiento de unos perjuicios podrá acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la acción de tutela, ni que se haya configurado algún defecto u omisión en el procedimiento que hiciera posible el amparo por medio de la tutela.

6. Impugnación La señora Giseth Khaterine Serrano Quitián impugnó la decisión del 3 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró improcedente la tutela. En concreto, dijo que:

La sentencia dictada por el tribunal vulneró el derecho fundamental al debido proceso y los principios de economía procesal y publicidad, pues no respondió de manera clara y de fondo las pretensiones formuladas en el escrito de tutela. De acuerdo con el Decreto 1290 de 20086, la indemnización por causa de la muerte del señor Cristian Andrés González Palacios debe ser reconocida a la cónyuge, a los hijos y en ausencia de ellos a los padres, hermanos y demás familiares de la víctima. La menor Melany Sofía González Serrano debe ser incluida en el acuerdo conciliatorio suscrito entre la familia del occiso y la Defensa Civil Colombiana, por principio de economía procesal, con el fin de evitar un desgaste en el órgano judicial. La Defensa Civil Colombiana incurrió en un error al no hacer público, por un medio de amplia circulación, la muerte del señor Cristian Andrés González Palacios. El Juzgado 61 Administración de Bogotá, Sección Tercera tuvo conocimiento de que la demandante reclamó una póliza por la muerte del señor Cristian Andrés, pero no le puso en conocimiento la fecha en que se celebraría la audiencia de conciliación. Que, por ese motivo, no debió realizar la audiencia de conciliación, sin incluir a la actora y a su hija.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los

derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 6 Por el cual se crea el Programa de Reparación Individual por vía Administrativa para las Víctimas de los Grupos Armados Organizados al Margen de la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio irremediable7. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho, al declarar improcedente la acción de tutela con fundamento en que la demandante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para buscar una declaratoria de responsabilidad y un eventual pago de perjuicios.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a la acción de

tutela y el requisito de subsidiariedad. 2.1. De la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1992. juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La acción de tutela es, pues, un mecanismo extraordinario de defensa que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios que el legislador ha previsto para la protección de los derechos fundamentales. Es decir, la tutela es de carácter subsidiario. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano, los artículos 868 de la CP y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de

19919 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó10: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no 8 «ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 9 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». 10 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el sub lite, la demandante cuestiona, en sede de tutela, el acuerdo judicial conciliatorio del 30 de mayo de 2017, realizado entre la familia del señor Cristian Andrés González Palacios y la Defensa Civil Colombiana y que fue aprobado, el 12 de junio de 2017, por el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá, Sección

Tercera. A juicio de la actora, ella y la menor Melany Sofía González Serrano deben ser tenidas en cuenta en ese acuerdo conciliatorio. La señora Giseth Katherine Serrano dijo que adelantó un proceso de filiación para que la menor Melany Sofía González fuera reconocida como hija de Cristian Andrés González Palacios. Situación que en efecto sucedió. Sin embargo, reclama que no fue notificada del proceso de reparación directa que adelantó la familia del señor Cristián Andrés Gonzales con ocasión de su muerte y por lo tanto, no participó de la conciliación. Sería del caso estudiar tales argumentos. Sin embargo, la Sala advierte que la señora Giseth Katherine Serrano Quitián cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados, pues podría ejercer la acción de reparación directa, conforme con el artículo 14011 de la Ley 1437 de 2011, pues, como se 11 Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado sabe, ese medio de control procede con el fin de que se repare directamente el daño antijurídico producido a una persona por omisión o acción del Estado. Es

decir, que aunque ya existió una acción de reparación directa adelantada por la familia del occiso, eso no impide que la demandante, si lo estima pertinente, ejerza también esa acción y pueda representar sus intereses y los de la menor Melany Sofía González. Además, en ese medio de control puede argumentar que el proceso de filiación lo adelantó después de la muerte del padre de la menor12. Cabe la pena resaltar, que incluso en el expediente se encontró probado13 que la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acuerdo conciliatorio y fue rechazado por improcedente, porque fue extemporáneo y la actora no es parte de la demanda de reparación directa adelantada por los familiares del occiso. En efecto, la demandante y la menor no podían ser tenidas en cuenta en ese proceso de reparación directa, porque no eran demandantes. Ahora, la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues, a simple vista, la Sala no advierte que se haya causado un perjuicio irremediable. A pesar de que la demandante alude que no fue tenida en cuenta en el acuerdo conciliatorio y que es madre de una menor de edad, esa circunstancia no pueden asimilarse al perjuicio irremediable que justifique la intervención urgente e impostergable del juez de tutela. El perjuicio irremediable que justifica la procedencia excepcional de la acción de tutela no puede examinarse simplemente desde las consecuencias desfavorables, adversas, perjudiciales o dañinas que genera un acuerdo conciliatorio en el que la actora y su hija no fueron tenidas en cuenta, pues el perjuicio irremediable es un

riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza de derechos fundamentales, riesgo de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación autentica, esto es, diferente a la mera indemnización de perjuicios. siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. 12 En el expediente de tutela no se encuentra la fecha de la sentencia del proceso de filiación, pero, de conformidad con el registro civil de nacimiento visible a folio 9, se puede constatar que la menor fue registrada el 21 de junio de 2016. 13 Folios 107 (reverso), 108 y 108 (reverso). Se impone, entonces, confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ