CE-25000-23-37-000-2017-01109-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo para controvertir el acto que definió la situación médico laboral / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba / AMPARA DERECHO DE PETICIÓN - Ordenando dar respuesta a la petición dirigía al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía [L]a Sala confirmará el proveído impugnado en cuanto declaró improcedente el amparo, comoquiera que el demandante, en efecto, puede controvertir el acto que definió su situación médico laboral, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el mismo resulta idóneo y eficaz para el propósito que se persigue con la presente acción de tutela, y lo adicionará en el sentido de tutelar el derecho fundamental de petición, toda vez que la entidad demandada no dio respuesta a la solicitud que el actor radicó el 20 de junio de

2017. La conclusión anterior tiene fundamento en los razonamientos que se exponen en los siguientes párrafos. Previo a resolver el caso concreto, resulta pertinente aclarar que el informe que presentó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía fue oportuno, toda vez que fue aportado por medios electrónicos el día 1 de agosto del presente año, es decir, dentro de los dos días que concedió el Tribunal a quo para tal efecto, contados desde la fecha de la

notificación del auto admisorio de la acción de tutela, que tuvo lugar el 28 de julio de 2017. (…). Es por lo anterior que los reparos del actor contra la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pueden ser materia de análisis de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, oportunidad en la que autoridad jurisdiccional competente podrá pronunciarse, entre otros aspectos, acerca de la pertinencia de incluir o no la historia clínica de coloproctología que el demandante echa de menos. (…).Valga precisar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece, con claridad, que la acción de tutela no procede Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, perjuicio que en el presente caso no se demostró.(…). Sobre la base de las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el proveído impugnado en cuanto declaró improcedente la presente solicitud de amparo. No obstante, se adicionará en el sentido de conceder el amparo del derecho fundamental de petición, comoquiera que el mismo fue desconocido por la autoridad demandada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 22

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al núcleo esencial del derecho de petición, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de noviembre de 2004, exp. T-1150 de 2004,

M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01109-01(AC)

Actor: JOSÉ LUIS OLAYA PIÑEROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo del 10 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, a través del cual declaró improcedente el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor José Luis Olaya Piñeros, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional – Dirección de Sanidad y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la seguridad social, a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la igualdad, los cuales considera amenazados por cuanto la última de estas autoridades incurrió en errores al momento de valorar su historia clínica, en el marco de la revisión de la junta médica laboral a él practicada, y se abstuvo de dar respuesta a una petición dirigida ante el Tribunal en mención.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: SE TUTELEN Y SE PROTEJAN LOS DERECHOS

VIOLADOS COMO LO SON DERECHO DE PETICIÓN AL TRABAJO A LA SEGURIDAD SOCIAL DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA Y A LA IGUALDAD

DERECHO AL DEBIDO PROCESO DERECHO A LA DEFENSA;

POR PARTE DE LOS ENTES DEMANDADOS (sic)

SEGUNDO: ORDENAR AL MINISTRO DE DEFENSA SECRETARIO GENERAL Y DIRECTOR DEL TRIBUNAL MÉDICO MILITAR, a realizar audiencia de tribunal médico con todas las garantías del debido proceso derecho a la defensa y derecho a controvertir con la recepción y calificación de las pruebas aportadas en este caso la historia clínica y exámenes y fórmulas médico farmacológicas (sic).

TERCERO: se ordene (sic) al MINISTRO DE DEFENSA

SECRETARIO GENERAL Y DIRECTOR DEL TRIBUNAL MÉDICO

MILITAR a CALIFICAR Y VALORAR MÉDICAMENTE LAS

SECUELAS MÉDICAS PRODUCTO DE LAS HERIDAS DE CAMPO

MINADO.

CUARTO: se ordene (sic) al MINISTRO DE DEFENSA SECRETARIO GENERAL Y DIRECTOR DEL TRIBUNAL MÉDICO MILITAR brindarme el servicio médico permanente por las especialidades médicas que tengo producto de las adquiridas en combate (sic)”1

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Refirió que el 27 de abril de 2016 se le practicó la junta médica laboral final de retiro, en la que se le determinó una pérdida de su capacidad laboral del 36.22%, la cual no incluyó el informativo administrativo por lesión 003 del 4 de enero de

1999, y se le calificó de forma errónea en las especialidades de ortopedia, otorrino y no se le evaluó la especialidad de coloproctología. Adujo que el 24 de marzo de 2017 se convocó audiencia ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en donde no se le permitió anexar unas pruebas documentales, a saber, la historia clínica por psiquiatría, coloproctología, ortopedia y otorrino, puesto que la coronel Silvia Sánchez se negó a recibirlas. Explicó que su trastorno de estrés postraumático fue calificado como asintomático, sin embargo no se tuvo en cuenta que al momento en que se realizó la junta estaba medicado, en permanente hospitalización y asistencia médica especializada, por lo que el trastorno en mención debió calificarse como sintomático, además que “se debió calificar con 09 índices pero se calificó en una enfermedad llamada depresión reactiva que se registra como 3-40 en grado medio lo cual está equivocado”. Señaló que no se tuvo en cuenta, y no se calificó por la especialidad de otorrino, la enfermedad de asinomia, “la cual se debe calificar y evaluar con ocho 88) índices de acuerdo al decreto 094 de 1989 artículo 82 numeral 6-0002 y pérdida olfativa (…)”. Sostuvo que tampoco se calificó, por la especialidad de proctología, la historia clínica del Hospital Militar, respecto de su falta de control de esfínteres, ello en atención a que el Tribunal no le recibió la documentación que pretendía aportar,

“la cual se debió calificar con quince índices de acuerdo al decreto del 94 (sic) de 1989 artículo 84 numeral 8-075 grado medio, con los exámenes correspondientes (…)”. Mencionó que en la especialidad de ortopedia se calificó y evaluó la enfermedad de lumbalgia crónica, no obstante se tuvo como como grado mínimo. Explicó que el 20 de junio de 2017 presentó petición ante el “secretario general del ministro de defensa”, con el fin de que se calificara y evaluara, con los diferentes medios de prueba, los diferentes padecimientos que presenta, pero a la fecha no 1 Folios 1 a 11. se le ha dado respuesta.

3. Sustento de la petición Advirtió que las autoridades demandadas desconocieron su derecho a vivir dignamente, ya que por la falta de valoración integral de sus padecimientos, debe vivir con la pérdida de sus sentidos y su falta de control de esfínter, la cual, según su dicho, se generó en servicio durante el combate y se degeneró en el retiro.

Sostuvo que se lesionó su derecho a la igualdad, toda vez que a todos los miembros del Ejército que sufrieron secuelas, producto de heridas en combate, se les calificó y valoró las mismas, y en las audiencias ante el Tribunal les aceptaron sus historias clínicas, lo que no ocurrió en su caso. Agregó que se vulneró su derecho a la protección social, comoquiera que a quienes se retiraron del servicio y fueron heridos en combate, se les presta el servicio médico por las lesiones ocurridas, y que su caso no es diferente. Arguyó que se desconoció su derecho al trabajo por cuanto “no se me dan la

seguridad social (sic) de valoración de junta médica y no se me valora en salud por consecuencia de heridas en combate”. Afirmó que también se lesionó su derecho a la salud, ya que no se le efectuó la valoración médica correspondiente, la cual no prescribe. Arguyó que se violó su derecho de petición, en razón de que no recibió respuesta a la solicitud que presentó ante el director del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Concluyó que sus derechos de contradicción y defensa fueron inobservados por las entidades demandadas, toda vez que no le recibieron las pruebas que pretendió aportar para el proceso de revisión de la junta médica.

4. Trámite en primera instancia A través de proveído del 26 de julio de 2017 se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar dicha decisión al director de sanidad del Ejército Nacional y al presidente del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de

Policía del Ministerio de Defensa Nacional2.

5. Contestación 5.1. Tribunal Médico Laboral de revisión Militar y de Policía Por conducto de su asesora jurídica, se pronunció en los siguientes términos3: 2 Folios 103 y 104. 3 Folios 111 a 114.

Aclaró que el demandante ya había acudido ante la instancia de revisión médico laboral, y como consecuencia de ello fue expedida el Acta del Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía TML17-1-109 MDNSG-TML del 24 de marzo de 2017, en el cual quedó definida su situación, por lo que no es viable que

esa dependencia vuelva a realizar una valoración del caso para tener en cuenta pruebas nuevas, ello en atención a que el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 dispone que las decisiones contenidas en el acta son irrevocables y obligatorias, y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Advirtió que el demandante tuvo la oportunidad de aportar los documentos que pretendía hacer valer ante el Tribunal, el día de la valoración médica que tuvo lugar el 31 de enero de 2017, tal como se le indicó en el oficio de citación OFI164147 del 26 de diciembre de 2016, motivo por el que el actor no puede alegar que se vulneró su derecho de defensa y contradicción. Destacó que las funciones de los organismos médico laborales consisten en calificar la capacidad psicofísica y establecer la invalidez e indemnizaciones cuando haya lugar, en tanto que las actividades de promoción, prevención y mantenimiento de la salud competen a las direcciones de sanidad militar. Expuso que las secuelas del demandante ya fueron objeto de calificación y valoración, mediante una proyección razonada para la vida del calificado, con base en conocimientos técnico científicos de los médicos que integraron el Tribunal Médico laboral. Señaló que la acción de tutela no puede constituir un mecanismo simultáneo, paralelo o alternativo de los procedimientos ordinarios, ello en razón de que el demandante tiene la obligación de controvertir el acto de calificación a través del medio de control pertinente, de modo que la acción de la referencia resulta improcedente, toda vez que el actor no acreditó un perjuicio irremediable para que

el asunto sea materia de análisis por esta vía. 5.2. Dirección de Sanidad Esta dependencia, notificada en debida forma4, no intervino.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 10 de agosto de 2017, declaró improcedente el amparo solicitado5.

Las consideraciones expresadas por el a quo para proceder en el sentido indicado se sintetizan a continuación. 4 Folios 107 y 108. 5 Folios 141 a 154. Señaló que, según la demanda, lo pretendido por el actor es que se ordene dejar sin efectos el Acta del 24 de marzo de 2017, proferida por Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por medio de la cual se definió en última instancia su situación médico laboral, ello con el propósito de realizar una nueva valoración de las secuelas o patologías que, en su criterio, no se tuvieron en cuenta al momento de la valoración. Explicó que el acta en mención es un acto administrativo de carácter particular que está en firme y, contra el mismo, sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Destacó que la acción de tutela no puede ser utilizada para pretermitir términos, los recursos ordinarios que proceden contra los actos administrativos, ni los medios de control pertinentes ante esta jurisdicción. Sostuvo que, en consecuencia, si el demandante no estuvo de acuerdo con el acto administrativo que calificó su pérdida de capacidad laboral, debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, de modo que la presente acción se revela

improcedente. Afirmó que, por otra parte, no se probó la necesidad y urgencia que amerite ordenar una nueva valoración que defina la situación médico laboral del actor y, por consiguiente, al no ser ostensible la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la presente solicitud no procede.

7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 16 de agosto de 20176, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia en los siguientes términos: Insistió en lo concerniente a la indebida valoración de sus patologías en cuanto a su estrés postraumático, anosmia, falta de control de esfínteres y lumbalgia crónica.

Reiteró que el 20 de junio de 2017 presentó petición ante al secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se calificara y evaluara, con base en los distintos medios de prueba, las diferentes enfermedades que padece, sin que a la fecha cuente con respuesta. Mencionó que, en resumen, padece de pérdida del olfato, falta de control del esfínter y estrés postraumático, patologías que no fueron calificadas por ninguna entidad médica. Señaló que el a quo no pudo entender que si no se le evalúa de manera integral, no es posible definir si tiene derecho a una pensión de invalidez. 6 Folios 107 a 109. Advirtió no entender a qué se refirió el Tribunal de primera instancia en cuanto al medio de defensa procedente para pedir la protección de sus derechos, ya que no hay razón para desgastar a la administración de justicia con una demanda administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando la acción de

tutela resulta ser el medio idóneo para ello. Sostuvo que no se debió tener en cuenta el informe que presentó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ya que fue extemporáneo y, por lo tanto, se debió dar plena credibilidad a sus argumentos. Señaló que la colegiatura de primer grado no examinó sus argumentos acerca de la conducta omisiva del Tribunal demandado, al no tener en cuenta o desestimar las pruebas entregadas y, por el contrario, temerariamente desconocerlas en desconocimiento del debido proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 10 de agosto de 2017, que declaró improcedente el amparo solicitado, con base en los argumentos de la impugnación.

Para el efecto, se deberá analizar, si la acción de tutela es o no improcedente para la protección de los derechos invocados en la demanda.

3. Caso concreto Según se tiene, lo pretendido por la parte actora en este evento es que se ordene a la entidad demandada “realizar audiencia de tribunal médico con todas las garantías del debido proceso derecho a la defensa y derecho a controvertir con la

recepción y calificación de las pruebas aportadas en este caso la historia clínica y exámenes y fórmulas médico farmacológicas”. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró improcedente el amparo, al considerar que el actor cuenta con el medio de control ordinario para controvertir el acto administrativo mediante el cual se definió su situación médico laboral. Inconforme con dicha decisión, la parte demandante la impugnó bajo la reiteración de los fundamentos de la acción de tutela, en cuanto a la presunta indebida valoración de sus patologías, y en razón a que la acción de tutela es el medio idóneo para la defensa de sus derechos. En vista de lo anterior, la Sala confirmará el proveído impugnado en cuanto declaró improcedente el amparo, comoquiera que el demandante, en efecto, puede controvertir el acto que definió su situación médico laboral, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el mismo resulta idóneo y eficaz para el propósito que se persigue con la presente acción de tutela, y lo adicionará en el sentido de tutelar el derecho fundamental de petición, toda vez que la entidad demandada no dio respuesta a la solicitud que el actor radicó el 20 de junio de 2017. La conclusión anterior tiene fundamento en los razonamientos que se exponen en los siguientes párrafos. Previo a resolver el caso concreto, resulta pertinente aclarar que el informe que presentó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía fue oportuno,

toda vez que fue aportado por medios electrónicos el día 1° de agosto del presente año7, es decir, dentro de los dos días que concedió el Tribunal a quo para tal efecto, contados desde la fecha de la notificación del auto admisorio de la acción de tutela, que tuvo lugar el 28 de julio de 2017. Ahora bien, frente al primer aspecto, la Sala advierte que la tesis del proveído impugnado, en cuanto declaró improcedente la solicitud de amparo, fue acertada, comoquiera que no es la acción de tutela la vía procedente para controvertir lo que decidió el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través del Acta TML17-1-109 MDNSG-TML – 41.1, del 24 de marzo de 2017. En el acta en mención, la dependencia demandada se pronunció acerca de las inconformidades que el actor presentó en contra de las resultas de la Junta Médica Laboral 85590 del 27 de abril de 20168, que determinó una pérdida de su capacidad laboral del 36.22%9, analizó lo concerniente a la hipoacusia neurosensorial bilateral, cefalea, lumbalgia crónica y estrés postraumático, y dispuso modificar la calificación inicial en el sentido de establecer la pérdida de la capacidad laboral en 46.90%. Tal como se observa, el Acta TML17-1-109 MDNSG-TML – 41.1, del 24 de marzo de 2017, reviste las características propias de un acto administrativo, en cuanto contiene una decisión de la administración sobre un asunto de carácter particular y

concreto, en cuanto definió la situación médico laboral del demandante, razón por la que es pasible de control jurisdiccional. 7 Folio121. 8 En concreto, el actor solicitó que se tuviera en cuenta el informativo administrativo por lesiones 003 del 4 de enero de 1999, el cual se tuvo como documentación aportada según los antecedentes del acta. 9 Según los antecedentes del acta bajo análisis. Es por lo anterior que los reparos del actor contra la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pueden ser materia de análisis de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, oportunidad en la que autoridad jurisdiccional competente podrá pronunciarse, entre otros aspectos, acerca de la pertinencia de incluir o no la historia clínica de coloproctología que el demandante echa de menos. Valga precisar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece, con claridad, que la acción de tutela no procede “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”, perjuicio que en el presente caso no se demostró. Cabe agregar que al tenor de lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.”, lo que reafirma la posición de acuerdo con la cual no es esta vía excepcional la que procede para controvertir las resultas del acta bajo

cita. Sobre la base de las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el proveído impugnado en cuanto declaró improcedente la presente solicitud de amparo. No obstante, se adicionará en el sentido de conceder el amparo del derecho fundamental de petición, comoquiera que el mismo fue desconocido por la autoridad demandada. En efecto, se observa que el Tribunal de primera instancia se abstuvo de resolver el cargo de la demanda, relacionado con la protección del derecho fundamental de petición del accionante. A su turno, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al rendir su informe, guardó silencio frente al punto. Mediante petición radicada el 20 de junio de 201710, el actor solicitó al presidente del referido Tribunal que se le realice, de nuevo, una junta médica ante esa dependencia, en la que se tenga en cuenta, entre otras pruebas, su historia clínica de coloproctología, y que se inicie una investigación disciplinaria en contra de la coronel Silvia Adriana Sánchez Castro, por no recibirle la historia clínica bajo cita. El término de quince días previsto en el artículo 13 de la Ley 1437 de 201111, para dar respuesta oportuna a la petición del actor, vencía el 13 de julio de 2017, lo que significa que para el momento en que presentó la solicitud de amparo12, el término en mención ya había vencido. 10 Folios 78 a 79. 11 Tal como fue sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 12 25 de julio de 2017. Al margen de si la realización de la junta médica es procedente o no, la Sala

recuerda que “El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.”13. En atención a que la dependencia demandada no se pronunció sobre el particular, y menos aún acreditó haber dado respuesta oportuna y de fondo a la solicitud del demandante, es pertinente concluir que, en el presente caso, se configuró la violación de su derecho fundamental de petición, razón por la que se adicionará el proveído de primera instancia en el sentido de disponer su amparo y, en consecuencia, se ordenará dar respuesta oportuna y de fondo a la solicitud en mención. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase el fallo del 10 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: Adiciónase el ordinal primero del proveído impugnado, en el siguiente sentido: “Ampárase el derecho fundamental de petición del señor José

Luis Olaya Piñeros. En consecuencia, ordénase al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, responda la petición que el señor José Luís Olaya Piñeros

presentó el día 20 de junio de 2017.” TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 13 Corte Constitucional. Sentencia T-1150 de 2004, citando T-11660 A de 2001. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente Ausente con excusa

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado