CE-25000-23-37-000-2017-01131-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIALNulidad y restablecimiento del derecho / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia [L]a Sala advierte, que el actor para el momento en que presentó la acción de tutela, disponía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) para cuestionar la decisión tomada mediante oficio (…) del 13 de febrero de 2017, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del DPS, que le negó el nombramiento bajo la modalidad de encargo como Profesional Especializado (…) alegando cuestiones de índole presupuestal, y en cuyo trámite podía solicitarle al juez, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto que afecta su situación jurídica, que en este caso sería la comunicación que informa respecto a la suspensión del proceso de encargo, o en su defecto, que se le ordene a la demandada que tome las decisiones administrativas que requiera para evitar la vulneración de sus derechos constitucionales (…) Del escrito de impugnación, se advierte que el actor expresamente manifiesta que la acción de tutela “no fue interpuesta como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sino como el medio de defensa judicial más oportuno y eficaz.” Adicionalmente para la Sala, las razones expuestas por el actor, evidentemente no demuestran un perjuicio del cual se pueda derivar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues adicionalmente que no fue formulada en tal sentido, al revisar las pruebas aportadas al expediente, se advierte que, el

accionante se encuentra vinculado en carrera administrativa con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social lo que denota que no se le están vulnerando sus derechos al trabajo o al mínimo vital, así como tampoco se demostró que el actor esté pasando por una situación crítica en el aspecto económico, haya tenido dificultades laborales o se le haya impedido ejercer su cargo de carrera administrativa y se le esté ocasionando un perjuicio irremediable con la suspensión provisional de los efectos del acto que afecta su situación jurídica su no designación en el encargo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 1894 DE 2012 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01131-01(AC)

Actor: WILLIAM RICARDO GUZMÁN SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 17 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor William Ricardo Guzmán Sánchez contra la Nación,

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor William Ricardo Guzmán Sánchez, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos establecidos en las normas laborales, el respecto a los principios de buena fe y confianza legítima presuntamente vulnerados por la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la Comisión

Nacional del Servicio Civil. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Primero: Que se respeten mis derechos fundamentales al debido proceso, a la confianza legítima, a la buena fe, a la igualdad, a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

Segundo: Se ordene al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA

PROSPERIDAD SOCIAL, EL MINISTERIO DE HACIENDA, LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, Y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA se realicen todas las gestiones técnicas, presupuestales y legales y se me posesione en “encargo” en el cargo de Profesional Especializado grado 20 del Grupo de Trabajo de Políticas Públicas a partir del día 3 de febrero de 2017 y se me paguen los salarios emolumentos dejados de percibir desde esta fecha.”

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación1: Manifestó que se encuentra vinculado al Departamento Administrativo para la

Prosperidad Social desde el 15 de noviembre de 2012 en un cargo de carrera administrativa. La entidad para la cual labora, realizó un concurso interno mediante el sistema de encargo de diferentes empleos de carrera administrativa, que se encontraban vacantes, entre ellos, el cargo de Profesional Especializado Grado 20, para el cual se postuló a varios de los encargos a proveer, entre ellos a los cargos con número de proceso 348, 349, 350, 352, 353, 355, 356, 357, 358, 359 y 360. Indicó que una vez culminado el proceso, ganó varios de los encargos, por lo que el 3 de octubre de 2016, mediante correo electrónico le comunicó a la Subdirección de Talento Humano de la entidad, que ratificaba su interés en el cargo correspondiente al proceso 360, en el empleo de Profesional Especializado 20 del Grupo de Trabajo de Políticas Públicas asignado al Despacho del Director del Departamento. Aludió que desde el 19 al 25 de octubre la Subdirección de Talento Humano, publicó los resultados de los procesos de encargo e informó que de acuerdo con el resultado final, los servidores públicos que ocuparon el primer lugar manifestaron su interés de continuar en el proceso de convocatoria, entre ellos el actor, quien seleccionó el proceso No. 360. Afirmó que el 28 de diciembre de 2016, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social publicó en la página de la entidad, la suspensión en el proceso

de encargo, argumentando que no se cuenta con la disponibilidad presupuestal. El 3 de febrero de 2017 mediante correo electrónico y haciendo uso del derecho de petición, le solicitó a la entidad continuar con el proceso de encargo y se procediera a efectuar el nombramiento en el cargo seleccionado. El 16 de febrero hogaño, la Subdirección de Talento Humano mediante correo electrónico da 1Folios 1 - 7. respuesta a la petición elevada, en la cual le reitera lo manifestado en la comunicación del 28 de diciembre de 2016, y le indica que una vez se cuente con la disponibilidad presupuestal, se informará la reanudación del proceso de encargos. Sostuvo que “el cargo para el cual me postule no hace parte de la convocatoria 320 de 2014 DPS de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encuentra vacante, esta creado legalmente, tiene asignadas funciones, cuenta con certificado de viabilidad presupuestal, fue sacado a concurso interno para encargo, realice el proceso, gane y así lo publicó Prosperidad Social, por tanto no existe razón legal para que no se efectué mi nombramiento.” Manifestó que el Decreto 1227 de 2005 indica que mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera. Conforme a lo anterior, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social realizó el proceso para proveer mediante encargo el cargo de Profesional Especializado Grado 20 del Grupo de Trabajo de Políticas Públicas, y luego de postularse, cumplir los requisitos, aprobar el proceso de selección, no lo han posesionado.

3. Trámite procesal e intervenciones La acción de tutela fue repartida a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca y mediante auto de 3 de agosto de 2017 (ff. 246 y 247), admitió la demanda y ordenó notificar al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Director del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social y al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La apoderada judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante memorial visible a folios 260 a 269 del expediente, contestó la acción de tutela, solicitando se deniegue el amparo solicitado y se ordene desvincular a la entidad que representa. Sostuvo que analizados los hechos narrados en la demanda, se concluye que la vulneración de los derechos fundamentales no es obra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y por tanto, no es el ente a responder por asuntos en los cuales no ha sido parte. Alegó que el Ministerio de Hacienda, no tiene injerencia ante las actuaciones desplegadas u omitidas por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en relación con el trámite referido para proveer el empleo al cual aspira el accionante, y así mismo, es ajeno a las etapas que se han surtido ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Afirmó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha sido investido de facultades para resolver y/o cuestionar decisiones emitidas por otros órganos, como las que le endilga el accionante a cargo del DPS. Adicionalmente, carece de competencia frente a asuntos de dominio y conocimiento del DPS, tan puntuales como es la provisión de empleos. Dijo que “el mismo tutelante informa tener el conocimiento de que por cuenta de

este ente Ministerial oportunamente fue otorgada la respectiva viabilidad presupuestal (véase hechos No. 3.7 inciso final y 3.16 y siguientes), conforme a los cuales se evidencia que, por cuenta de esta Cartera Ministerial, desde el ámbito de nuestra competencia oportunamente no se dio la respectiva disponibilidad presupuestal y que si a la fecha aún no se han proveído los cargos y/o encargos en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, no es por causa atribuible a este Ministerio, por cuanto son ellos, quienes en el ejercicio de su autonomía administrativa y presupuestal deben estar a cargo de los asuntos que por su naturaleza les competen.” Aseguró que en el presente caso, se trata de un concurso interno mediante el sistema de encargo y como tal supeditado al trámite interno establecido por la misma entidad, proceso en el que no intervino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y respecto del cual no puede emitir concepto alguno, por lo que no es posible acceder a las pretensiones formuladas, porque de hacerlo se estaría violando el principio de legalidad. Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que dentro de las competencias asignadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Decreto 4712 de 2008, no se encuentra ninguna relacionada con el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, lo que permite establecer que es una entidad ajena. Alegó que el accionante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz ante la jurisdicción ordinaria o a través del contencioso administrativo, así que si se está presentando un perjuicio irremediable, puede solicitar medidas

cautelares ante el juez ordinario. Por lo anterior, manifiesta que no se ha dado cumplimiento al requisito de procedibilidad de la acción de tutela, relativo al agotamiento previo de todos los mecanismos ordinarios de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico, para que se pueda aducir la vulneración de derechos fundamentales o se ha demostrado la inminencia de un perjuicio irremediable. Manifestó que al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no le asiste competencia para intervenir en asuntos como lo es la provisión de empleos en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, como tampoco tiene injerencia en la administración y ejecución del presupuesto que administra en ejercicio de la autonomía administrativa y financiera. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil da contestación a la acción de tutela instaurada (ff. 275 – 276 reverso), solicitando se declare la ausencia de legitimación en la causa por pasiva. Alegó que corresponde a la Unidad de Gestión Humana de cada entidad, una vez advierta la imposibilidad de proveer un empleo vacante de manera definitiva a través de los medios previstos en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012, adelantar los estudios necesarios para determinar la viabilidad del encargo y con ello establecer sobre qué servidores de carrera administrativa recae el derecho preferencial. Resalta que para aquellos servidores de carrera que logren una calificación satisfactoria en la última evaluación del desempeño laboral, el encargo no se constituye en un derecho, sino en una decisión discrecional del nominador de la

entidad en cuanto a conceder el encargo, que solo procederá siempre y cuando no exista servidor de carrera con calificación sobresaliente y cumpla con los demás requisitos exigidos en la ley. Indicó que cualquier otra exigencia adicional o inferior a la establecida en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, aplicar un criterio distinto o no contemplado, así como cualquier tipo de discriminación para el otorgamiento del derecho a encargo, no es posible y se constituirá como una vulneración a las normas de carrera administrativa. Aseguró que si algún servidor de carrera administrativa considera que el acto de provisión por encargo vulneró el derecho preferencial por ser presuntamente lesivo, podrá interponer escrito de reclamación de primera instancia ante la comisión de personal de la entidad, siguiendo los lineamientos establecidos en el Decreto 760 de 2005, artículos 4 y 5; y si no está de acuerdo con el acto administrativo que resuelve la reclamación, podrá cuestionar dicho pronunciamiento en segunda instancia ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual debe ser presentada ante la misma comisión de personal de la entidad dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión de primera instancia de acuerdo al artículo 46 del Acuerdo 140 de 2010. Adujo que en cumplimiento de lo dispuesto en el Auto del 5 de mayo de 2014, proferido por el Consejo de Estado, se expidió la Circular 003 de 2014, por la cual se le informó a las entidades del sistema general de carrera de los sistemas específicos y especiales a lo que por orden de la ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004, que a partir del 12 de junio de 2014 no otorgaría autorizaciones

para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargos o nombramientos provisionales. Por lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene intervención alguna en relación con los hechos sobre los cuales versa la acción de tutela, por cuanto los nombramientos por el derecho preferencial a encargo son de competencia única y exclusiva de la entidad nominadora. Por su parte, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, mediante memorial visible a folios 279 a 283 reverso, afirmó que no se le ha vulnerado los derecho objeto de amparo al accionante, motivo por el cual solicitó no tutelar los mismos. Afirmó que la acción de tutela interpuesta es improcedente, ante la existencia de otros medios de defensa judicial o administrativos que permitan la defensa de sus intereses. Aseveró que el accionante se equivoca al elegir este instrumento para demandar la vulneración de los derechos fundamentales, ya que el camino que debe seguir es concurrir a la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa, según sea el caso. Trascribió la respuesta dada por la Subdirección de Talento Humano de Prosperidad Social respecto a la acción de tutela de la referencia, en la cual manifestó que se vio obligado a suspender el proceso de encargo mediante publicación del 28 de diciembre de 2016, en razón a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público negó los gastos de personal solicitados para proveer 166 empleos vacantes en el año 2017, los cuales fueron convocados a concurso mediante convocatoria 320 de 2014, para lo cual argumentó la situación fiscal que vive el país. Sostuvo que la decisión de posponer los procesos de encargos que se

encontraban en curso, se sustenta en la imperiosa necesidad de ajustar el presupuesto, ya que ante la negativa por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de amparar los gastos que implicaban la provisión de 166 cargos dentro de la convocatoria 320 de 2014 – DPS, debía limitar la provisión de todos los cargos vacantes, incluidos la provisión de empleos mediante encargos con servidores de carrera administrativa. Afirmó que no está vulnerando los derechos de carrera al suspender el proceso de encargo, ya que en virtud de la autonomía administrativa podrá decidir si continúa o no con el mismo, más aún cuando la suspensión obedece a problemas presupuestales internos. Finalmente, alegó la improcedencia de la acción de tutela por inmediatez, toda vez que mediante comunicación del 28 de diciembre de 2016, se le informó a todos los servidores públicos de la suspensión del proceso de encargo No. 23, no obstante han transcurrido más de 7 meses cuando el accionante decide interponer acción de tutela, sin que se evidencia una vulneración de derechos fundamentales que requieran medidas urgentes de protección, así como no se encuentra demostrada la afectación permanente en el tiempo, ni la situación especial del accionante.

4. Providencia impugnada La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 17 de agosto de 2017 (ff. 296 - 313), declaró improcedente la acción de tutela presentada por el accionante en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por las

siguientes razones: En primer término manifestó el juez de instancia, que lo que el accionante pretende por vía de tutela, es que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social lo posesione en “encargo” en el cargo de Profesional Especializado Grado 20 en el Grupo de Trabajo de Políticas Públicas, a partir del 3 de febrero de 2017 y como consecuencia de ello, se le ordene el pago de salarios y emolumentos dejados de percibir, por haber ganado el concurso interno realizado para la entidad para proveer estos cargos y no le es permitido a la entidad suspender el proceso por falta de disponibilidad presupuestal. Aseveró que el accionante debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, inclusive con solicitud de medida cautelar o suspensión del acto, lo que determina la configuración de una causal de improcedencia de la demanda de tutela. Destacó que la tutela no puede ser utilizada para pretermitir los términos, recursos ordinarios en contra de los actos administrativos ni el medio de control pertinente. Así mismo, sostuvo que el accionante no logró demostrar la necesidad y urgencia de que se adopte la decisión de vinculación laboral, en cuanto el actor se encuentra actualmente vinculado a la entidad accionada en el cargo de Profesional Especializado Grado 16, por lo que al no ser ostensible la ocurrencia de perjuicio inminente, no consideró procedente la acción de tutela. Conforme con lo anterior, no se configura ninguno de los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para su estudio, sin que se haya podido demostrar que existió algún

defecto que hiciera procedente el amparo por vía de tutela. Aseguró que en ningún caso el juez de tutela tiene facultades para modificar el presupuesto general de la Nación, de hacerlo, estaría invadiendo la órbita propia del ejecutivo y del Congreso de la República, en quebranto del artículo 121 de la Constitución Política. En el caso concreto, si bien el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social suspendió el proceso de encargos por la decisión de austeridad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al señalar que no era posible la asignación de recursos en el presupuesto, también lo es que el juez de tutela no puede adoptar decisiones tendientes a modificar las apropiaciones presupuestales.

5. Impugnación El accionante mediante escrito recibido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de agosto de 2017, impugnó la sentencia de primera instancia2 y solicitó se revoque en su totalidad el fallo para en su lugar, se le tutelen los derechos fundamentales y se le ordene al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dispongan lo conducente para que se le posesione en encargo en el empleo de Profesional Especializado Grado 20 del Grupo de Trabajo de Políticas Públicas a partir del 3 de febrero de 2017, y se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde esa fecha.

Argumentó que la sentencia no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, se niega a cumplir el mandato legal de

garantizar el pleno goce de su derecho como lo establece la ley y se fundó en consideraciones inexactas. Sostuvo que se presentó un error en la apreciación del problema jurídico por cuanto la afectación es una omisión por parte del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, que no es demandable ante lo contencioso para la defensa de los derechos. Anotó que “es precisamente el acto administrativo a mi favor, publicado desde el día 19 y hasta el 25 de octubre de 2016 por la Subdirección de Talento Humano en la intranet, el que cobró firmeza tras cinco días de su publicación, sin que se hubiese efectuado mi nombramiento, por tanto mal haría en demandar dicho acto favorable. Es precisamente por inacción de la Administración que presente el 3 de febrero un derecho de petición sin que me fueran restablecidos mis derechos.” De la misma forma, manifestó que si agotó otros medios para que diera cumplimiento a los derechos, sin que ello fuera requisito; sin embargo si lo que se pretende es que el accionante demandara el comunicado en donde se le informa que se suspende el encargo, no se acudió a estos mecanismos en cuanto el proceso ya había concluido en su favor y porque lo consideró menos eficaz que la acción de tutela. Alegó que en la acción de tutela no se le solicita al juez, que modifique el Presupuesto General de la Nación, lo que se pretende, es que disponga lo conducente para que se realice su posesión en encargo; y argumentó que la acción de tutela no fue interpuesta como un mecanismo transitorio para evitar un 2 Folios 334 - 342.

perjuicio irremediable, sino como el medio de defensa judicial más oportuno y eficaz. Advirtió que la afectación es permanente en el tiempo por cuanto al haber quedado en firme el acto administrativo que lo declara ganador del encargo, se convierte en un derecho adquirido que se está vulnerando. El principio de la confianza legítima exige que el administrado no espere indefinidamente que la administración tome una decisión respecto de un derecho adquirido. Sostuvo que es “absurdo que para la entidad le parezca excesivo el tiempo que demoré en presentar la Acción de Tutela pero le parezca una medida temporal la demora presupuestal sin que a la fecha se haya ordenado la posesión, Es precisamente por presentar el derecho de petición solicitando mi vinculación y solicitando los certificados de viabilidad presupuestal tanto a Prosperidad Social como al Ministerio de Hacienda para demostrar que conforme al Estatuto Orgánico de Presupuesto si habían sido programados los recursos, la razón por la cual demoré en presentar la acción de Tutela.” Adujo que el “solicitante enteramente a la ley del momento, presentó su escrito petitorio. Cumplió las exigencias impuestas en forma satisfactoria. Sin embargo, ninguno de los argumentos señalados en la solicitud de tutela mereció la atención del Señor Juez, con grave detrimento del debido proceso; Segundo. Cumpliendo los requisitos legales, el solicitante, en su petición original, tenía derecho a que la administración le otorgara lo que le pedía, cosa que no ha ocurrido hasta ahora; Tercero. La actitud omisiva de la administración, persiste de una situación jurídica

consolidada, por haberse sometido a las exigencias del régimen legal existente, en el momento de dirigirse a la administración.”

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, la Sala debe decidir si se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado al

existir otro medio de defensa judicial, o si como lo alega el impugnante, con la conducta desplegada por las entidades accionadas, se vulneraron los derechos fundamentales, por no habérsele nombrado en encargo en el cargo de Profesional Especializado Grado 20 en el Grupo de Trabajo de Políticas Públicas asignado al despacho del Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por cuestiones de índole presupuestal.

4. Subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiaridad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el

solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello 3.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o

amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional" 4. Así mismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño