CE-25000-23-37-000-2017-01255-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Medio idóneo para controvertir la legalidad de los actos de policía regulados en el Código Nacional de Policía / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistente En el caso bajo examen, el actor solicitó dejar sin efectos el Comparendo (…), mediante el cual le fue impuesta la medida correctiva de multa tipo cuatro (4) equivalente a treinta y dos salarios mínimos mensuales legales vigentes (32 SMLMV) y la suspensión temporal de la actividad por el término de ocho (8) días. Adicionalmente, se evidencia que en el comparendo consta que el actor interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión ante el inspector de policía, el cual no obra prueba de que haya sido resuelto aún. Teniendo en cuenta lo anterior, y dadas las consideraciones antes expuestas, la Sala evidencia que el actor cuenta con otro medio de defensa consistente en el recurso de apelación interpuesto y, una vez sea resuelto, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, así como las medidas cautelares previstas en el CPACA, para controvertir la legalidad del acto de policía y obtener la indemnización pretendida por el actor, por lo que la tutela de la referencia es improcedente. Al respecto, el actor afirmó que la decisión impide ejercer su labor afectado sus derechos al trabajo y a la igualdad puesto que su actividad es considerada lícita. Empero, en el

expediente no consta prueba alguna de una amenaza o vulneración de derechos fundamentales grave que justifique la intervención inmediata y urgente del juez de tutela para otorgar un amparo transitorio. (…) la Sala observa que no existe relación alguna entre el estado de salud de la madre del actor y la suspensión temporal de su actividad puesto que, se reitera, no fue demostrado cómo la suspensión de actividades por el término de ocho (8) días afectó el mínimo vital del actor y su núcleo familiar ni cómo se ha afectado la salud de su madre a partir de ese día. (…) la Sala confirmará la providencia impugnada, en el sentido de declarar improcedente la acción de la referencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105 / LEY 1801 DE 2016 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-145 de 7 de marzo de 2011, M.P.

Mauricio González Cuervo y sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01255-01(AC)

Actor: JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MONTENEGRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL

(DIRECIÓN GENERAL) La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “1. Se RECHAZA POR IMPROCEDENTE la demanda de tutela promovida por el señor JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MONTENGRO (sic), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”1. ANTECEDENTES El 29 de agosto de 20172, JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MONTENEGRO, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la POLICÍA NACIONAL, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, salud, trabajo, vida e igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Se Revoque de manera Inmediata Fulminante el Cierre del Local Ubicado en la Avenida Caracas No 67-03 por Improcedente, Injusto, Dominante y Bajo las Vias (sic) de Hecho, Totalitarias y Autócratas Violatorio este procedimiento totalmente alejado y marginado e Injusto al extremo de los presupuestos y principios rectores Garantistas que en el caso puntual.

Mi señora Madre está a portas de quedar sin su Droga que consume todos los días y de por Vida precisamente por Ausencia y Limitación en

conseguir los Recursos para la Compra de este Medicamento esencial(..) (sic) 1 Folio 128 del expediente. 2 Folio 1 del expediente. Se ordene al Señor Director de la Policía Nacional JORGE HERNANDO NIETO reparar de manera Inmediata los Daños y Perjuicios Ocasionados por un Miembro de esa Institución ya Identificado como SubIntendente (sic) quien NO mostro (sic) NI demostró ningún sentimiento de Humanidad frente a los Derechos Inalienables de mis (sic) señora Madre y su Especial condición Medica (sic) Cinco 5 Días de Cierre que al día de hoy la Policía tendrá que pagar y responder por Recursos de la Venta de Cinco Días que son del Orden de Un Millón y Medio por cada días y al día de hoy a la Presentación de la Acción de Amparo Constitucional suman Siete Millones Quinientos $7.5000.000.oo Mil pesos. Esta seria (sic) una manera demasiado LACSA (sic) y Generosa de restablecer mis Derechos Fundamentales y Derechos Humanos toda vez que los protuberantes Daños saltan a la vista(..) (sic) Igualmente se Declare Improcedente sin presunción de Legalidad la Deliberada y amañada MULTA que folclóricamente aplico (sic) a sui (sic) libre capricho el Denunciado miembro de la Policía Nacional quien al parecer Representa a la Institución Policía Nacional quien al parecer Representa a la Institución Policía Nacional(..) (sic) Este valor y recursos aquí desglosados aplica para pagar empleados Nomina Servicios Publicos (sic), Agua, Energia (sic), Gas y otros gastos Inherentes al mismo eje y resorte del Local(..) (sic)”3.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor es propietario de un establecimiento de comercio en la ciudad de Bogotá que se dedica a la venta de almuerzos, confitería y cerveza enlatada. 2.2. La Policía Nacional, en el operativo realizado el 25 de agosto de 2017, impuso al actor multa tipo 4 por el valor de treinta y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (32 SMLMV) y la medida correctiva de suspensión temporal de la actividad del establecimiento comercial por ocho (8) días debido a que vende licor cerca algunos centros educativos. 3 Folios 5 a 6 del expediente. 2.3. El actor afirma que la decisión afecta injustificadamente sus ingresos y que su madre sufre de una enfermedad grave que requiere de medicación diaria, la cual no podrá ser pagada al no tener ingresos diferentes a su local comercial.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que la Policía Nacional vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, salud, trabajo, vida e igualdad. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. El Subintendente de la Policía Nacional que impuso las sanciones abusó de sus funciones porque actuó de forma intimidante y ofensiva, además de no interesarle la condición de salud de la madre del actor. 3.2. La venta de licor es una actividad lícita puesto que la Cámara de Comercio de Bogotá permite su registro mercantil, por lo que la empresa Bavaria ha desempeñado esa actividad comercial desde hace cien (100) años. 3.3. No es constitucionalmente válido que el Código de Policía (Ley 1801 de

1. prohíba la venta de licor sólo en su caso.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 1 de septiembre de 2017, se negó la solicitud de medida provisional y se ordenó notificar a las partes (fls. 45 a 47). 4.2. El Comandante del CAI Alcázares informó que (fls. 69 a 70): 4.2.1. El artículo 196 del Código Nacional de Policía establece la medida correctiva de suspensión temporal de la actividad por un término entre tres (3) y diez (10) días. 4.2.2. El artículo 209 ibídem señala que es competencia de los comandantes de estación, subestación y centro de atención inmediata (CAI) de la Policía Nacional conocer en primera instancia de la aplicación de esta medida. 4.2.3. En consecuencia, en el caso concreto la medida fue impuesta por funcionario competente por ser el comandante del CAI Alcázares en el momento de la ocurrencia de los hechos. 4.2.4. El artículo 34 del Código Nacional de Policía establece que la convivencia de los establecimientos educativos es afectada por la tenencia, almacenamiento, distribución o venta de bebidas alcohólicas en el espacio público o lugares abiertos al público dentro del perímetro circundante, conforme lo establezca los concejos distritales y municipales. 4.2.5. En el asunto bajo examen, el actor ejercía la actividad de expendio de bebidas alcohólicas para consumo dentro del establecimiento dentro del perímetro

en el que están ubicadas la Universidad San José, el Instituto Triangulo y el Centro de Estudio de Idiomas Springfield que imparten educación básica primaria, media vocacional, técnica y superior. 4.2.6. El parágrafo primero del artículo 34 del Código de Policía prevé que contra la medida correctiva impuesta procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo ante el Inspector de Policía, el cual fue ejercido por el actor. 4.2.7. El día en que fue realizado el procedimiento de control se evidenció que habían personas consumiendo licor en el establecimiento de comercio, por lo que el actor ejercía la actividad registrada en la Cámara de Comercio. 4.2.8. El comparendo 11-001-332050 fue inscrito en el Registro Nacional de Medidas Correctivas conforme al artículo 222 del Código Nacional de Policía y remitido al Inspector de Policía para que resolviera el recurso de apelación interpuesto por el actor. 4.3. La Directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico (E) de la Alcaldía Mayor de Bogotá señaló que el Distrito Capital no tiene legitimación en la causa por pasiva porque la demanda de tutela no establece cuales fueron las omisiones en que habría incurrido la entidad territorial (fls. 71 a 75). 4.4. La Directora Jurídica de la Secretaría Distrital de Gobierno – Alcaldía Local de Barrios Unidos de Bogotá manifestó que (fls. 97 a 99): 4.4.1. La entidad no tiene legitimación en la causa por pasiva porque los hechos narrados en la demanda únicamente identifican como vulnerador de derechos fundamentales a la Policía Nacional.

4.4.2. La tutela de la referencia es improcedente porque no existió vulneración alguna de derechos fundamentales del actor.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 14 de septiembre de 2017, la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente el amparo de tutela. Para sustentar esa decisión, consideró que (fls. 113 a 129): 5.1. La Policía Nacional no vulneró los derechos fundamentales del actor porque la sanción fue impuesta conforme a las reglas que rigen el asunto y el comparendo fue remitido al inspector de policía para que conociera del recurso de apelación. 5.2. La tutela es improcedente para pretender la indemnización de perjuicios porque el actor cuenta con otro medio idóneo para obtenerlo.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela (fl. 135).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso 2.1. Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo de tutela cumple

el requisito de la subsidiariedad. De ser así, se verificará si la Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales del actor al proferir el comparendo 11-001332050 del 25 de agosto de 2017, mediante el cual le impuso multa tipo cuatro (4) y la suspensión temporal de la actividad durante ocho (8) días. 2.2. Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto4. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona5. 2.3. Los actos de policía, como el que se estudia, tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos de carácter particular y, siempre que sean definitivos, son susceptibles de control judicial. Es por lo anterior que el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 1801 de 2016 estableció que “(…) las disposiciones de la parte segunda de la Ley 1437 de 2011 se aplicarán a la decisión final de las autoridades de Policía en el proceso único de Policía, (...)”. La excepción contenida en el numeral tercero del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 no se refiere a actos administrativos sino a “[l]as decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley”, es decir las decisiones que pueden equipararse a los de naturaleza jurisdiccional, como por ejemplo lo es el 4 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 5 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). amparo provisional de la posesión, por tratarse de actos que resuelven un litigio

entre partes con pretensiones contrapuestas6. Así las cosas, los actos de policía regulados en el Código Nacional de Policía son susceptibles de control judicial en la medida que son el ejercicio de una función administrativa (actividad de policía), en contraposición a los juicios policivos que puede calificarse como el ejercicio de funciones jurisdiccionales y, por tanto, no susceptibles de control judicial. 2.4. En el caso bajo examen, el actor solicitó dejar sin efectos el Comparendo 11-001-332050 del 25 de agosto de 2017, mediante el cual le fue impuesta la medida correctiva de multa tipo cuatro (4) equivalente a treinta y dos salarios mínimos mensuales legales vigentes (32 SMLMV) y la suspensión temporal de la actividad por el término de ocho (8) días. Adicionalmente, se evidencia que en el comparendo consta que el actor interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión ante el inspector de policía7, el cual no obra prueba de que haya sido resuelto aún. Teniendo en cuenta lo anterior, y dadas las consideraciones antes expuestas, la Sala evidencia que el actor cuenta con otro medio de defensa consistente en el recurso de apelación interpuesto y, una vez sea resuelto, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, así como las medidas cautelares previstas en el CPACA, para controvertir la legalidad del acto de policía y obtener la indemnización pretendida por el actor, por lo que la tutela de la referencia es improcedente. 2.5. Al respecto, el actor afirmó que la decisión impide ejercer su labor afectado sus derechos al trabajo y a la igualdad puesto que su actividad es considerada

lícita. Empero, en el expediente no consta prueba alguna de una amenaza o vulneración de derechos fundamentales grave que justifique la intervención inmediata y urgente del juez de tutela para otorgar un amparo transitorio. En efecto, el otro medio de defensa consistente en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta eficaz para obtener la indemnización económica de perjuicios alegados, puesto que no está demostrado que el cese de actividad afectara el mínimo vital del actor o su núcleo familiar, y 6 En este sentido ver la sentencia de tutela del 28 de junio de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 81001-23-31-0002015-00068-01. Actor: Marco Antonio Cardoso Peña. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Folio 17 del expediente. que en caso de prosperar las pretensión de nulidad del acto administrativo la sentencia de fondo contendrá las misma órdenes que en caso de conceder el amparo de tutela8. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la eficacia e idoneidad del otro mecanismo de defensa debe hacerse en cada caso concreto en términos cualitativos, es decir que se debe verificar si el medio ordinario otorga la misma satisfacción de los derechos fundamentales que la tutela, y no sólo un análisis cuantitativo porque de ser así siempre sería procedente esta acción constitucional debido a su trámite expedito e informal9. 2.6. De otro lado, el actor aseguró que la suspensión de su actividad ha causado que no puede adquirir los medicamentos diarios y de alto costo que

requiere su madre para el tratamiento contra un tumor. Sobre este punto, la Sala observa que no existe relación alguna entre el estado de salud de la madre del actor y la suspensión temporal de su actividad puesto que, se reitera, no fue demostrado cómo la suspensión de actividades por el término de ocho (8) días afectó el mínimo vital del actor y su núcleo familiar ni cómo se ha afectado la salud de su madre a partir de ese día. Adicionalmente, aunque la madre del actor fue diagnosticada con tumor benigno pulmonar y problemas cardiacos, las historias clínicas allegadas al expediente fueron expedidas en los años 2012 a 201410, de modo que no existe prueba del estado actual de su salud. Es importante resaltar que, verificada la Base de Datos de Usuarios del FOSYGA (en adelante BDUA), el actor está actualmente afiliado al sistema de salud como cotizante en la EPS Salud Total SA, mientras que su madre fue desafiliada del sistema el 12 de febrero de 2016 como su beneficiaria11. 8 En este sentido ver la sentencia de tutela del 13 de julio de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-0002017-01274-00. Actor: Camilo Moreno Fonseca. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 En este sentido ver la sentencia T-764 de 2008 proferida por la Corte Constitucional. 10 Folios 37 a 42 del expediente. 11 Información obtenida en el siguiente link: http://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA. 2.7. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala

confirmará la providencia impugnada, en el sentido de declarar improcedente la acción de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida 14 de septiembre de 2017 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA –SUBSECCIÓN “B”, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero