CE-25000-23-37-000-2017-01264-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA ORDEN DE TUTELA

[L]a Sección considera que es evidente el incumplimiento de la orden impartida por el tribunal, siendo que el funcionario que tiene a su cargo adelantar las gestiones para cumplir la orden del fallo es el Director de Sanidad del Ejército Nacional, y pese a ser debidamente vinculado a este trámite con plenas garantías a la defensa y debido proceso, no ha dado argumentos que acrediten el acatamiento del fallo, ni justificaciones que lo eximan de ello. (…) Como consecuencia de lo anterior y considerando que en sede jurisdiccional de consulta, el fallo de tutela no se ha cumplido, la Sala confirmará la sanción impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01264-02(AC)A

Actor: EDER FABIÁN BRÍÑEZ ÁLVAREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto del auto proferido el 6 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por medio del cual, sancionó con multa al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional por el

incumplimiento del fallo de acción de tutela del 12 de septiembre de 2017, dictado por la misma autoridad judicial.

I. ANTECEDENTES

1. De la solicitud de amparo El señor EDER FABIÁN BRÍÑEZ ÁLVAREZ, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad por la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social y al debido proceso.

2. Fallo de tutela que se indicó como incumplido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, con providencia del 12 de septiembre de 20171 dispuso lo siguiente: «PRIMERO: TUTÉLANSE el derecho fundamental al debido proceso del señor EDER FABIÁN BRÍÑEZ ÁLVAREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que (i) dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, ordene los exámenes médicos de retiro del actor, los cuales deberán practicarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y (ii) dentro de los 5 días siguientes convoque para la realización de la Junta Médica Laboral de retiro al actor, la cual deberá ser practicada en un plazo no mayor a 30 días a partir de su convocatoria.

Cumplido lo anterior, deberá acreditarlo en esos mismos términos ante este Tribunal.

TERCERO: DENEGAR el amparo de los derechos a la salud, vida y seguridad social, por las razones expuestas en la parte motiva de la

sentencia.

CUARTO: NOTIFÍQUESE esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si esta providencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión».

Lo anterior, al encontrar el tribunal que la práctica de exámenes médicos y la Junta Médica Laboral de Retiro para determinar el estado de salud del actor, en el que fue dado de baja del servicio activo del Ejército Nacional, no fueron realizados por parte de la Dirección de Sanidad.

3. El incidente de desacato El señor EDER FABIÁN BRÍÑEZ ÁLVAREZ, el 11 de octubre de 20172 formuló incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el 1 Folios 5 a 9 del expediente. 2 Folio 1 a 3 del expediente. incumplimiento de la orden de protección contenida en el fallo citado, ante el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en el que manifestó: “… solicito respetuosamente tramitar el presente incidente de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2591 de 1991…, en consecuencia, se disponga el arresto de (sic) DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO (sic) NACIONAL, o quien haga sus veces, por un lapso de seis (6) meses, pues es evidente el desacato a la orden de protección constitucional. De igual manera y con fundamento en el artículo 92 de la Carta Política,

solicito que en cumplimiento del deber, impuesto a los servidores públicos y por ende, a los funcionarios judiciales, se compulsen las copias pertinentes de la actuación, con destino a la Fiscalía General y a la Procuraduría General de la Nación, para que se investiguen las presuntas conductas penales o faltas disciplinarias en que pudo haber incurrido el “servidor público” que manifiestamente decidió no cumplir con el fallo de tutela y prolongar la violación de mis derechos fundamentales tutelados. Recabar a la Dirección de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares – Ejercito (sic) Nacional, que dé cumplimiento cabal con lo ordenado en el fallo de tutela proferido por este Tribunal”.

4. Trámite del incidente 4.1. El 18 de octubre de 2017, el tribunal requirió al brigadier general Germán López Guerrero para que acreditara el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo del 12 de septiembre de 2017.

En respuesta, el Brigadier General Germán López Guerrero, a través de escrito del 21 de noviembre de 2017 , rindió un informe en el que señaló que dentro de las acciones tomadas para dar cumplimiento se hizo la correspondiente activación del actor en el sistema de afiliados al subsistema de salud de las Fuerzas Militares y que el proceso de convocatoria a Junta Médica Laboral estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos por parte del interesado (Decreto 1796 de 2000). Es decir que, “el accionante debe acercarse a su Establecimiento de Sanidad Militar más cercano o de preferencia, para que le sea diligenciada la ficha médica unificada, para que sea calificada a través de las Oficinas Divisionarias de

Medicina Laboral o directamente por la Oficina de Gestión de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad, para que se expidan los conceptos médicos especializados y sean practicados, nuevamente, en el Establecimiento de Sanidad Militar” Relató que medicina laboral expidió la solicitud de conceptos médicos por la especialidad de neurología, otorrino, ortopedia y optometría, las cuales, fueron enviadas al actor el 21 de noviembre de 2017, a través de oficio con radicado 201733920715813. Que por lo anterior, era necesario que el accionante se realizara tales conceptos médicos para que medicina laboral procediera a fijar la fecha y hora para la Junta Médica Laboral. En consecuencia, solicitó que se declarara la improcedencia del incidente. Luego, a través de memorial del 7 de diciembre de 2017 4 , la parte actora, actuando en nombre propio, manifestó que le fueron remitidas las órdenes de conceptos señaladas por el Brigadier. Sin embargo, las mismas no correspondían a la totalidad de las patologías que padecía, y la junta debía realizarse de manera integral, incluyendo las especiales de ortopedia general, oftalmología, audiometría, psiquiatría, psicología, medicina interna y dermatología. Adicionalmente, manifestó que no había diligenciado la ficha médica unificada, la cual es necesaria para la emisión de las órdenes de concepto médico y de especialistas y que tampoco se encuentra activo en el sistema de afiliados al subsistema de salud de las Fuerzas Militares 4.2. Posteriormente, mediante auto del 13 de febrero de 20185, el

tribunal requirió al actor para que manifestara sí acudió al establecimiento de Sanidad a practicarse los conceptos ordenados por la Dirección de Sanidad y al director para que dijera por qué no había ordenado las prácticas de los demás exámenes señalados por el tutelante. Como respuesta a lo anterior, quien ostentaba el cargo de Brigadier General, Germán López Guerrero, a través de escrito del 6 de marzo de 2018 6, señaló que el actor diligenció la Ficha Médica Unificada7, la cual fue calificada y con base en ello, fueron emitidas las solicitudes de los conceptos médicos mencionados, por lo que no procedían las demás valoraciones aducidas por el actor. 3 Visible a folio 24, 38 y 41 del expediente. 4 Folios 48 a 51 del expediente. 5 Folio 53 a 54 del expediente. Por su parte, el actor, con escrito del 13 de marzo de 2018, manifestó que no habían sido posible las asignaciones y valoraciones médicas en las especialidades de neurología, otorrino, ortopedia y optometría, por cuanto no hay agenda disponible y Sanidad Militar no cuenta con contratación de los médicos especialistas. 4.3. El tribunal, mediante auto de 18 de junio de 2018, requirió por última vez al actor para que informara si se le realizaron los exámenes de neurología, otorrino, ortopedia y optometría. En respuesta a ello, el señor Eder Fabián BRÍÑEZ Álvarez, el 27 de junio y 8 de agosto de 2018, indicó que no se le habían practicado tales exámenes bajo el

mismo argumento expuesto en el escrito del 13 de marzo de 2018. 4.4. Con auto del 10 de agosto de 2018, la autoridad judicial, requirió al Director de Sanidad, para ese entonces, Brigadier General Germán López Guerrero8, para que indicara la fecha, hora y lugar en el que se le practicarían las valoraciones médicas de las especialidades referidas y, conminó al actor para que las gestionara. En consecuencia, el señor BRÍÑEZ Álvarez le reiteró al tribunal que no fue posible realizar tal gestión porque no hay disponibilidad en la agenda y Sanidad Militar no ha contratado los médicos especialistas. Ante esto, el Director de Sanidad guardó silencio. 4.5. Mediante providencia del 11 de septiembre de 2018, el tribunal referido, dispuso poner en conocimiento del entonces Brigadier General, Germán López Guerrero, el escrito anteriormente mencionado por el actor, para que realizara las manifestaciones que considera pertinentes y lo requirió por última vez para que diera cumplimiento a las valoraciones por concepto de neurología, otorrino, ortopedia y optometría. Requerimiento ante el cual el incidentado guardó silencio. 6 Folios 60 a 66 del expediente. Reiterado en oficio del 14 de marzo de 2018 (folios 73 a 76 del expediente). 7 Aportadas a folios 67 a 70 del expediente. 8 Folio 110 del expediente. 4.6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante providencia de 24 de octubre de 2018, resolvió:9 “PRIMERO: DECLARAR en desacato al brigadier general Germán López

Guerrero, en su calidad de director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden contenida en la sentencia de 12 de septiembre de 2017, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SANCIONAR al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá consignar dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la

presente providencia en la cuenta No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario de Colombia S.A. (cuenta: DTN – Multas y Cauciones Efectivas), a favor del Consejo Superior de la Judicatura, so pena de iniciar el trámite incidental de cobro coactivo. Para el efecto, una vez se haya surtido el grado de consulta ante el Consejo de Estado, por Secretaría remítase copia de la presente providencia a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración judicial de Bogotá (Cundinamarca), para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR que pese a la sanción impuesta, el director de Sanidad del Ejército Nacional debe acreditar el cumplimiento de la orden impuesta en la sentencia de 12 de septiembre de 2017, esto es, realizar los exámenes médicos de retiro del actor y posteriormente, la junta médico laboral de retiro del incidente.

CUARTO: REMÍTASE el expediente al Consejo de Estado a fin de que se surta el trámite de consulta previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de

1991”. El tribunal consideró que el entonces Brigadier General Germán López Guerrero,

en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, aunque realizó algunas gestiones tendientes al cumplimiento de la orden impartida, tales como la expedición de las solicitudes de concepto requeridas para la realización de la Junta Médica, no cumplió con la finalidad de la orden por cuanto al actor no se le realizaron las valoraciones de especialistas ni se le practicó la Junta Médica de Retiro. 9 Folios 79 a 85. Resaltó que el Brigadier guardó silencio ante los requerimientos por parte del tribunal a efectos de que indicara la fecha, hora y lugar donde se le practicarían las valoraciones médicas en las especialidades de neurología, otorrino, ortopedia y optometría. 4.7. Mediante auto del 16 de noviembre de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado, previo estudio de la consulta de la sanción impuesta al Brigadier, resolvió notificarle del auto que advirtió una nulidad de carácter saneable, pues evidenció que las notificaciones de los autos en cita, proferidos por el tribunal, no se enviaron al correo personal o institucional del incidentado y en consecuencia se vulneraba su derecho fundamental al debido proceso. De este modo, el auto fue notificado mediante correo electrónico a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al correo institucional del incidentado10, no obstante, no hubo pronunciamiento alguno por parte de este. 4.8. Como consecuencia de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el expediente fue remitido a este Despacho sustanciador para resolver el grado de consulta, el cual

fue resuelto mediante auto del 14 de diciembre de 2018 confirmando la providencia del 24 de octubre de 2018. En ella se dispuso: “PRIMERO.- CONFÍRMASE la providencia de 24 de octubre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 12 de septiembre de 2017 y, lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a orden del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dinero que deberá salir de su propio patrimonio y que puede ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva. SEGUNDO.- ADICIONAR la decisión en el sentido de advertir al sancionado que la multa impuesta deberá ser pagada en los términos establecidos en el auto objeto del presente grado jurisdiccional y deberá salir de su propio peculio y que, en caso de incumplimiento, se dará traslado a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, que es la autoridad competente para realizar el respectivo cobro 10 Notificaciones visibles en los folios 35 a 38 del expediente, que se dirigieron a las siguientes direcciones electrónicas: vosheconsultores@gmail.com (Eder Fabián BRÍÑEZ Álvarez) German.lopez@ejercito.mil.co; ceoju@buzonejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.com; juridicadisan@ejercito.mil.co; coper@ejercito.mil.co (Dirección de Sanidad del Ejército Nacional,

Brigadier General, Germán López Guerrero), German.lopez@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co; germanlopezguerrero@gmail.com; juridicadisan@ejercito.mil.co (Brigadier General Germán López guerrero, Director de Sanidad del Ejercito Nacional). coactivo.

TERCERO: NOTIFÍQUESE al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.” La Sala consideró que la multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente imputada al director censurado, se ajustó al menoscabo que le fue ocasionado al actor, como consecuencia del incumplimiento de la orden de tutela, debido a que a pesar de que el entonces incidentado adelantó algunas gestiones tendientes a acatar la orden, lo cierto es que no se dio cumplimiento pleno y efectivo. A su vez, se logró constatar los supuestos objetivos y subjetivos bajo los que el entonces Brigadier General, Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional era acreedor a las sanciones legales por desacato, habida cuenta que no había cumplido con la orden impartida, dentro de la acción de tutela adelantada por el señor BRÍÑEZ ÁLVAREZ contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 4.9. Con escrito radicado el 19 de diciembre de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el actor manifestó que la entidad accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela pese a los múltiples requerimientos efectuados, producto del desacato del fallo del 12 de septiembre de 2017.

4.10. El 17 de enero de 2019, la Sección Cuarta - Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó requerir al señor GERMÁN LÓPEZ GUERRERO quien ostentaba el cargo de Brigadier General, para que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 12 de septiembre de 2017, y que en caso tal que no le correspondiera esta función, informara al despacho el funcionario competente. A su vez, se advirtió que de no obtener respuesta, se admitiría el incidente de desacato en su contra con implicaciones sancionatorias correspondientes. La referida decisión fue notificada el 23 de enero de 2019 a los siguientes correos electrónicos: juridicadisan@ejercito.mil.co; ceoju@buzonejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co; y disanejc@ejercito.mil.co 4.11. Con paso al despacho del Tribunal, el 5 de marzo de 2019, el magistrado ordenó vincular al trámite de incidente de desacato al señor MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, quien asumió el cargo de Brigadier Coronel - Director de Sanidad del Ejército Nacional, requiriéndolo para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela de 12 de septiembre de 2017. También le solicitó que en caso tal que no fuese él quien tuviera bajo su mando el cumplimiento de dicha orden judicial, informara los datos del funcionario competente; y se le advirtió de las consecuencias sobre la no respuesta al requerimiento impetrado. Dicha notificación se surtió a las direcciones de correo electrónico:

vosheconsultores@gmail.com; disanej@ejercito.mil.co; ceoju@buzonejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co, siendo esta última la que el brigadier general MAYORGA NIÑO había aportado para efectos de notificaciones judiciales11. 4.12. A pesar de habérsele puesto en conocimiento, el Brigadier Coronel MAYORGA NIÑO guardó silencio, por lo que el 26 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al trámite incidental de desacato, notificándolo personalmente – el 28 de marzo de 2019 – a las direcciones electrónicas referidas con anterioridad y corriéndole traslado para que contestara a este trámite, sin que esto sucediera.

5. Providencia que se consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante providencia de 6 de mayo de 2019, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR en desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden contenida en la sentencia de 12 de septiembre de 2017, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SANCIONAR al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá consignar dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de

la presente providencia en la cuenta No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario de Colombia S.A. (cuenta: DTN – Multas y Cauciones efectivas), a favor del Consejo Superior de la Judicatura, so pena de iniciar el trámite incidental de cobro coactivo. Para tal efecto, una vez se haya surtido el grado de consulta ante el Consejo de Estado, por Secretaría remítase copia de la presente providencia a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá (Cundinamarca), para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR que pese a la sanción impuesta, el director de Sanidad del Ejército Nacional debe acreditar el cumplimiento de la orden impuesta en la sentencia de 12 de septiembre de 2017, esto es, realizar los exámenes médicos de retiro del actor y posteriormente, la junta médico laboral (sic) de retiro del incidentante. 11 Fl. 53 comunicación del Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia con radicado

20193390712251.

CUARTO: REMÍTASE el expediente al Consejo de Estado a fin de que se surta el trámite de consulta previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.” La decisión adoptada se fundamentó en la configuración de los elementos objetivo y subjetivo. Con relación al primero, el Tribunal explicó que no se encontró cumplido el fallo del 12 de septiembre de 2017, prueba de ello es la manifestación del actor sobre el incumplimiento, la inexistencia de algún documento dentro del expediente que permitiera constatar la realización de los exámenes requeridos por el accionante y la posterior junta médica laboral; no

obstante se requirió al incidentado para que allegara lo pertinente. Respecto del segundo, el juez constitucional estableció que fue al director de sanidad del Ejército Nacional, actualmente el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, a quien se le impartió la orden de tutela, y este, pese a los requerimientos efectuados, no acreditó que fuera otra persona la responsable de acreditar el cumplimiento, así como tampoco las gestiones necesarias para acatarlo. Aunado a lo anterior, el despacho fallador del trámite incidental expuso su preocupación por la situación existente, toda vez que el 24 de octubre de 2018 ya se había impuesto la primera sanción por desacato, confirmada por esta Sala el 14 de diciembre de 2018, demostrando así el desinterés por parte del Director de Sanidad para acatar la orden proferida, razón suficiente para imponer nueva sanción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección A, al director de Sanidad del Ejército Nacional por incumplimiento de la orden impartida por la misma autoridad judicial el 12 de septiembre de 2017.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si se confirma, modifica, revoca o levanta la sanción al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, de la multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por el presunto incumplimiento de la sentencia del 12 de

septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.

3. Marco Normativo12 12 Reiteración jurisprudencial, ver sentencia del 26 de abril de 2018, radicación número: 25000-2342-000-2017-05999-01, actor: José Eliseo Gutiérrez Montenegro, Demandado: Presidencia de la

República y Otros, Consejera Ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: “Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”13 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por

desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. 13 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. (…)

Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”14 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”15.

En ese orden, la jurisprudencia de esta Sección16 ha señalado que el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada 14 Corte Constitucional sentencia T-763 de 1998. Expediente 161333. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 15 Corte Constitucional, sentencia T-512 del 30 de junio de 2011. Expediente T-2836952.

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Ver providencia del 6 de diciembre de 2018, radicado 81001-23-31-000-2011-00037-02

Consejero Ponente: Enrique Moreno Rubio, actor: Jhonsney Ildemar Romero Chávez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Dirección De Sanidad. incumpla la orden judicial.

Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del

incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden”17 (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. En consecuencia, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al responsable del cumplimiento para que presente sus argumentos de def