CE-25000-23-37-000-2017-01273-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Para controvertir la legalidad del acto administrativo [por medio del cual el Jefe del Grupo Médico Laboral Regional No. 1 de la Policía Nacional le negó la realización de los exámenes médicos de retiro de la institución por haberse definido previamente su situación y, en consecuencia, no ser posible convocar una nueva junta médico laboral para un propósito ya cumplido] al actor le corresponde agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA y, si es el caso, solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes. Por los motivos anteriores, la Sala estima que la solicitud de amparo interpuesta por el accionante es improcedente, por lo que confirmará la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01273-01(AC)

Actor: JAVIER MAURICIO ARIAS CASTIBLANCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD

La Sala procede a decidir la impugnación presentada por el señor Javier Mauricio Arias Castiblanco, a través de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el 19 de septiembre de 2017, por medio del cual la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Javier Mauricio Arias Castiblanco solicitó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión

de la decisión del Jefe del Grupo Médico Laboral Regional No. 1 de la Policía Nacional de negar la solicitud de exámenes de retiro de la institución. Por lo anterior, a través de la presente acción de tutela, pidió ordenar a la Jefatura del Grupo Médico Laboral Regional No. 1 de la Policía Nacional realizar los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica por retiro de que trata el numeral 10 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000 y, como consecuencia de ello, convocar a la junta médico laboral de retiro para que sean calificadas las patologías que padece.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.2. El 5 de septiembre de 2017 la Subsección “B”, de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Director de la Policía Nacional, al Director de Sanidad de la Policía Nacional y al Jefe Seccional Bogotá de la Dirección de Sanidad de la Policía

Nacional. II.2. El 13 de septiembre de 2017, el Jefe (E) Seccional Sanidad Bogotá de la

Dirección de Sanidad de la Policía Nacional allegó informe en el que indicó que, como consecuencia del examen médico de retiro, se adelantó el proceso médico laboral al señor Javier Mauricio Arias Castiblanco por dicha novedad, por lo que, mediante Junta Médica Laboral de Retiro No. 7503 de 5 de agosto de 2016, se determinó que éste presenta una incapacidad por invalidez con una disminución de capacidad laboral al momento de su retiro de 68.12%. Por lo anterior, ya le fue definida su situación médico laboral. Manifestó que como es de conocimiento de la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Decreto 094 de 1989 en concordancia con el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, luego de la notificación de la Junta Médico Laboral, el señor Javier Mauricio Arias Castiblanco contaba con el término de cuatro (4) meses para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Afirmó que no tiene conocimiento de si este recurso fue ejercido por el accionante dentro del referido término. Por último, señaló que la acción de tutela no tiene por objeto la sustitución ni el desplazamiento de los procedimientos judiciales ordinarios o especiales, sino de manera específica la protección de los derechos fundamentales constitucionales, en peligro o amenaza, siempre que no exista otro medio apto para tal fin.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” declaró improcedente la acción de tutela al concluir que el demandante tiene otro medio de

defensa judicial. Aseveró que la Policía Nacional mediante la Junta Médico Laboral No. 7503 de 5 de agosto de 2016, aclarada mediante Acta de Junta Médico Laboral Adicional No. 3915 de 10 de mayo de 2017, definió la situación médico laboral del señor Javier Mauricio Arias Castiblanco, y precisó que la misma es un acto administrativo de carácter particular que se encuentra en firme al no haberse presentado por parte del accionante ningún recurso, como lo es la revisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, de suerte que, contra el mismo, solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Explicó que la acción de tutela no puede ser utilizada para pretermitir los términos, los recursos ordinarios que proceden contra los actos administrativos, ni los medios de control pertinentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Afirmó que el accionante, una vez agotada la sede administrativa, si no está de acuerdo con el referido acto administrativo, debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por otra parte, expuso que el señor Javier Mauricio Arias Castiblanco no probó los presupuestos de hecho para que se configurara un perjuicio irremediable, pues únicamente se limitó a narrar los hechos por los cuales considera que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la entidad accionada.

IV. IMPUGNACIÓN El actor, por intermedio de apoderado judicial, impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que dicha providencia partió de una premisa equivocada, al

considerar que lo que se pretendía era ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional dejar sin efectos la Junta Médico Laboral Adicional No. 1915 de 10 mayo de 2017, mediante la cual se determinó una disminución de la capacidad laboral de 68.28%, cuando lo cierto es que esa no es la intención de la solicitud de amparo. Afirmó que en el texto de la tutela se puede observar que lo que se pretende es que la Policía Nacional realice la correspondiente Junta Médica Laboral de Retiro, pero no que se revoque ninguna de las Juntas Médico Laborales anteriormente realizadas. Aclaró que al señor Arias se le han realizado dos juntas médico laborales y una adicional, pero esto no quiere decir que se deba revocar alguna de ellas para que se realice su Junta Médico Laboral de Retiro, pues según el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000: “El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.” Con fundamento en lo anterior, considera que un miembro de la Fuerza Pública puede ser calificado en múltiples ocasiones por la Junta Médico Laboral, siempre y cuando hayan eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica y es precisamente esta la situación que se presenta. Explicó que el mismo día del retiro de la Policía Nacional, el responsable de las

notificaciones de retiro de la Policía Metropolitana de Bogotá, le dio al actor oficio con el fin de que se le practiquen los exámenes médicos de retiro y son precisamente estos exámenes los que la Policía Nacional se ha negado a realizar; es decir, que aún quedan patologías pendientes de valoración por parte de las autoridades médico laborales. Afirmó que se equivocó el a quo cuando expuso que mediante la Junta Médico Laboral No. 7503 de 5 de agosto de 2016, aclarada mediante Acta No. 3915 de 10 de mayo de 2017, se definió la situación médico laboral del señor Arias, por cuanto, a su juicio, ésta no corresponde a la Junta Médico Laboral de Retiro, dado que tuvo su origen en una petición que presentó aquél cuando aún se encontraba en servicio activo. En cuanto al perjuicio irremediable, aseguró que es claro que si no se realiza la Junta Médico Laboral de Retiro se viola el derecho al debido proceso del actor, pues los exámenes médicos de retiro son de carácter obligatorio, según lo dispone el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000; y no se puede perder de vista que el proceso de calificación médico laboral busca determinar el grado de discapacidad que sufre un miembro de la fuerza pública con ocasión de las lesiones o enfermedades que adquiere estando en servicio activo, pero si no se realiza la Junta Médico Laboral de Retiro al señor Arias, el porcentaje de calificación de su pérdida de capacidad laboral no será el equivalente al que verdaderamente corresponde. Por lo anterior, pidió que se le amparen los derechos fundamentales del señor Arias,

vulnerados por el Oficio No. S-2017-408977 DISAN del 17 de julio de 2017 que le negó la realización de los correspondientes exámenes médicos de retiro de la Institución, con fundamento en que su situación médico laboral ya fue definida. En consecuencia, se ordene a la Jefatura del Grupo Médico Laboral Regional No. 1 realizar los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica y que se realice la correspondiente junta médico laboral de retiro.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20151, modificado por el artículo 1º del decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS El 4 de mayo de 2006 el señor Javier Mauricio Arias Castiblanco ingresó a la Policía Nacional. (Fl.14) 1 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho El 22 de octubre de 2012 el actor sufrió un accidente de tránsito, por lo que la Policía Nacional elaboró el Informe Administrativo por Lesiones No. 012 de 2013, en el cual se estimó que el accidente sufrido ocurrió en razón del servicio, según lo preceptuado en el literal b) del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000. (Fls 18 y 19)

En Junta Médico Laboral de 18 de noviembre de 2013, se determinó: “B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – APTO. C. Evaluación de la capacidad laboral de: Actual VEINTISEIS PUNTO VEINTINUEVE POR CIENTO 26.29% Total: VEINTISEIS PUNTO VEINTINUEVE POR CIENTO 26.29%”. (Fl.20) Posteriormente, en Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de 22 de diciembre de 2014, que analizó las inconformidad del actor respecto de la Junta Médico Laboral de 18 de noviembre de 2013, resolvió modificar los resultados de dicha junta médica y estableció “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO. (…) disminución de capacidad laboral de 49.61 %”. (Fl. 26) Mediante Resolución No. 00904 de 20 de marzo de 2015, se resolvió: “Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad sicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto Ley 1791 de 2000 (…) al señor patrullero JAVIER MAURICIO ARIAS CASTIBLANCO.” (Fl 30) En respuesta a derecho de petición elevado por el actor, en oficio S-206053065DISAN de 30 de junio de 2016 la Dirección de Sanidad le informó: “revisados sus antecedentes médicos laborales y los sistemas de información se evidenció que cumple con los (sic) para definir su situación médico laboral, por lo cual se asignó

cita de Junta Médico Laboral por la novedad de Retiro para el día 05 de agosto de 2016.” (Fl. 40) El 5 de agosto de 2016 se llevó a cabo la Junta Médico Laboral de Retiro No. 7503 por medio de la cual se calificó una pérdida de la capacidad laboral del 68.12%. (Fl. 41) El 10 de mayo de 2017 se expidió el Acta No. 3915 “adicional de la No. 7503 del 05/08/2016, por solicitud del afectado” en la cual se determinó una disminución de la capacidad laboral total de 68.28 %. (Fl. 44) Mediante Resolución No. 00890 de 30 de junio de 2017, la Policía Nacional le reconoció una pensión de invalidez al actor a partir del 1º de abril de 2015. (Fl 46) El 13 de julio de 2017 el actor solicitó al Director de Sanidad: “ordenar a quien corresponda la realización de los correspondientes exámenes de retiro de que trata el artículo 4º del Decreto 1796 de 2000. Lo anterior en atención en que hasta la fecha no se me ha indicado cuándo y dónde debo realizarme los exámenes correspondientes y conceptos médicos necesarios para la Junta Médico Laboral de retiro.” (Fl 48) El 17 de julio de 2017 la Jefe del Grupo Médico Laboral Regional No. 1 expidió el Oficio No. S-2017-408977-DISAN, por medio del cual le indicó al actor que no era posible atender su solicitud, como quiera que mediante la Junta Médica Laboral por novedad de retiro No. 7503 de 5 de agosto de 2016 ya fue definida su situación

médico laboral. (Fl 49) 5.3. ANÁLISIS DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "[…] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912, reglamentario de la acción de tutela. A partir de lo que el a quo consideró en el fallo impugnado, el actor aduce que no pretende dejar sin efectos a través de la acción de tutela la Junta Médico Laboral No. 7503 de 5 de agosto de 2016, aclarada mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 3915 de 10 de mayo de 2017, las cuales le determinaron una pérdida de capacidad laboral, y que solamente busca que se convoque a una nueva Junta Médico Laboral para que realicen su calificación debido al retiro de la institución, 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política pues las anteriores las había convocado de manera voluntaria cuando todavía estaba activo en la institución. Sobre el punto, la Sala advierte que no es cierta la afirmación del actor consistente en que dichas juntas médicas no son de retiro y se convocaron cuando estaba

activo, pues precisamente las citadas juntas médico laborales fueron convocadas por la novedad de retiro del actor. En efecto, a folios 41 y 44 se observa que el 5 de agosto de 2016 se llevó a cabo la Junta Médico Laboral de Retiro No. 7503, por medio de la cual se calificó una pérdida de la capacidad laboral del 68.12% y el 10 de mayo de 2017, se expidió el Acta No. 3915 "adicional de la No. 7503 del 05/08/2016, por solicitud del afectado" en la cual se determinó una disminución de la capacidad laboral total de 68.28 %. Ahora, aunque el a quo consideró que lo que pretende el actor es dejar sin efectos las mencionadas juntas médico laborales, esta circunstancia no cambia en modo alguno el sentido de la decisión, por cuanto ciertamente lo que el actor busca es que se deje sin efectos el Oficio S-2017 408977 DISAN proferido el 17 de julio de 2017, por medio del cual el Jefe del Grupo Médico Laboral Regional No. 1 de la Policía Nacional le negó la realización de los exámenes médicos de retiro de la institución por haberse definido previamente su situación y, en consecuencia, no ser posible convocar una nueva junta médico laboral para un propósito ya cumplido. Para controvertir la legalidad del acto administrativo al actor le corresponde agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA y, si es el caso, solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes.

Por los motivos anteriores, la Sala estima que la solicitud de amparo interpuesta por el accionante es improcedente, por lo que confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2017 por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela

incoada por Javier Mauricio Arias Castiblanco.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS