CE - 25000-23-37-000-2017-01295-01(25810)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810)

Demandante: SALVAGUARDAR LTDA.

Problema jurídico: ¿Procede la aplicación de la base gravable especial establecida por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, en las liquidaciones del impuesto de industria y comercio por los periodos en discusión presentada por la actora en sus declaraciones, sin que haya sido incorporada por el Distrito Capital a la normativa que regula el tributo en su jurisdicción?

FACULTAD IMPOSITIVA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL – Tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos / LÍMITES DE LA FACULTAD IMPOSITIVA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL – Los establecidos por la Constitución y la Ley / AUTONOMÍA FISCAL DE LA ENTIDAD TERRITORIAL – No es absoluta / ELEMENTOS DEL TRIBUTO – Pueden ser fijados por las ordenanzas y los acuerdos / PRINCIPIO DE PREDETERMINACIÓN DE LOS TRIBUTOS – Fija los elementos mínimos del impuesto para que pueda ser válido / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Naturaleza / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIONormatividad nacional y Distrital / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO – La establecida en el Decreto 1421 de 1993 y la Ley 1607 de 2012 / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – La tarifa especial aplicable a las actividades de servicio de vigilancia y aseo se hizo extensiva a las mismas actividades para los impuestos territoriales como el de industria y

comercio / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – La fijada por la norma nacional es de obligatoria aplicación por los entes locales / CÁLCULO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – El liquidado con la base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es procedente / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA – No configuración / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales. El artículo 287 de la Carta, establece que «las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley». De conformidad con esta norma, no hay discusión en cuanto a que la autonomía fiscal no es absoluta, sino que está limitada por la Constitución y la ley. Conforme con los referidos principios, la Constitución también hizo referencia a las competencias de los municipios en materia tributaria, para señalar en el artículo 313-4 que corresponde a los Concejos «votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales». El artículo 338 de la Constitución Política dispone: «ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben

fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. […] El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso los municipios y Distritos, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, se resalta que el propósito estaba encaminado a otorgarles la facultad para decretar impuestos, claro está, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, en tiempos de paz, el Congreso de la República. […] La Constitución consagra la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero en criterio de la Sala esta autonomía no es ilimitada, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810) Demandante: SALVAGUARDAR LTDA. pues deriva de la Constitución y la Ley. Ello implica que, si el congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto por la Ley. En ese sentido, reconociendo expresamente el marco de autonomía tributaria que la Constitución les concede a los Concejos Municipales y Distritales y a las Asambleas Departamentales, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que sus disposiciones -Acuerdos y Ordenanzasno pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores.

El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. […] Tanto la Ley 14 de 1983, como el Decreto 1421 de 1993 -decreto especial con fuerza de ley-, establecieron unas bases gravables especiales para el impuesto de industria y comercio respecto de: i) las agencias de publicidad, ii) las administradoras y corredoras de bienes raíces, iii) para los distribuidores de derivados del petróleo y, iv) para las entidades del sector financiero, todas estas adoptadas por el Concejo Distrital de Bogotá en el Decreto 352 de 2002. Así mismo, las leyes 383 de 1997 y 56 de 1981 determinaron bases gravables especiales para las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, y por la generación eléctrica, respectivamente; las cuales fueron adoptadas de igual forma por el Distrito Capital. En ese orden, las disposiciones señaladas constituyen un cuerpo normativo dictado en ejercicio de las atribuciones legislativas del Congreso, que bajo las mismas competencias expidió la Ley 1607 de 2012, en la cual, específicamente en el artículo 46, modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, para establecer una nueva «base gravable especial» aplicable al impuesto sobre las ventas, entre otras, para actividades de servicio de vigilancia y aseo, con una tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. El parágrafo, la hizo extensiva a las mismas actividades para los impuestos territoriales, dentro de los cuales está el de industria y comercio.

Conforme con lo anterior, así como las disposiciones legales en cuanto a la base gravable general del ICA son de obligatoria aplicación por parte de los entes locales, las bases gravables especiales autorizadas por la ley, también deben ser aplicadas directamente por estos entes, como en este caso, en la determinación del ICA para las empresas que prestan servicios de vigilancia, en lo que corresponde al AIU, sin que ello desconozca el principio de predeterminación de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política. En ese contexto, la Sección observa que en las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los bimestres 1 a 6 de los años gravables 2013 y 2014, la sociedad demandante liquidó el tributo teniendo en cuenta la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que corresponde al AIU y no a «los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período», lo cual en criterio de la Sala no constituye desconocimiento de las normas que rigen este tributo, con el fin de derivar un menor impuesto a cargo, pues, se insiste, actuó amparada en la preexistencia de una norma del orden nacional que así lo dispuso. Lo aducido también descarta la alegada vulneración de los principios de certeza tributaria y seguridad jurídica. Así las cosas, si bien en el Distrito Capital está regulada una base gravable general, no lo es menos que existe una base especial consagrada por el legislador, de manera que, como lo ha expresado la Sala, «las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Ley ni a la

Constitución. Si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República; pero si la Ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810) Demandante: SALVAGUARDAR LTDA. estar conformes con la norma superior». Con base en lo expresado, se reitera que la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET, es aplicable en el ámbito territorial, como en este caso, frente al impuesto de industria y comercio. Por tanto, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se confirmará la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 NUMERAL 5 / DECRETO DISTRITAL 353 DE 2002 – ARTÍCULO

42 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS – Por falta de prueba de su causación De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810)

Actor: SALVAGUARDAR LTDA.

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA Temas: Impuesto de industria y comercio. Base gravable especial – AIU.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810)

Demandante: SALVAGUARDAR LTDA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 17 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que en la parte resolutiva dispuso1: «PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 1602DDI007543 del 07 de marzo de 2016, mediante la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión respecto a las declaraciones del impuesto de ICA presentadas por la sociedad actora por los bimestres 1 al 6 del año 2013 y 1 al 6 del año 2014 presentada por la demandante, y de la Resolución No. DDI027010 de fecha 03 de abril de 2017, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra el antes mencionado acto liquidatorio, proferidas por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá - Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE en firme las liquidaciones privadas del impuesto de ICA presentadas por SALVAGUARDAR LTDA, por los períodos 1 al 6 del año 2013 y 1 al 6 del año 2014. TERCERO. Sin condena en costas. […]»

ANTECEDENTES

La sociedad demandante presentó ante la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 1 a 6 de los años gravables 2013 y 20142, en las cuales liquidó el tributo teniendo en cuenta como base gravable la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), de que trata el

artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, por la actividad de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada. El 16 de octubre de 2015, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió el Requerimiento Especial 2015EE270098, por medio del cual propuso la modificación de las liquidaciones privadas en el sentido de aplicar la base gravable establecida por el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, esto es, los ingresos netos obtenidos durante el periodo, a lo cual se le restó «la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las explotaciones y la venta de activos fijos», e imponer sanción por inexactitud por cada uno de los periodos en discusión3. Previa respuesta al requerimiento especial, el 7 de marzo de 2016, la Oficina de Liquidación de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 1602DDI0075434, por medio de la cual modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 1 a 6 de los años gravables 2013 y 2014. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto el 3 de abril de 2017, por la Oficina de Recursos Tributarios de la

1 Índice 2 Samai. 2 Fl. 22 vto. c.p.1 3 Fl. 48 c.p. 4 Fls. 48 a 64 vto. c.p Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810)

Demandante: SALVAGUARDAR LTDA.

Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la Resolución DDI027010, en el sentido de confirmar el acto recurrido5. DEMANDA Salvaguardar Ltda., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones6: «1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 1602DDI007543 del 7 de marzo de 2016, y la resolución DDI027010 del 3 de abril de 2017, por medio de las cuales la Oficina de liquidación y la Oficina de Recursos Tributarios, respectivamente, de la Secretaría de Hacienda Distrital, modifican las liquidaciones privadas de las declaraciones de impuesto de industria y comercio por los periodos 1 al 6 de 2013 y 1 a 6 de 2014.

2. Que se restablezca el derecho a mi representada declarando en firme las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio por los periodos al 1 al 6 de

2013 y 1 a 6 de 2014.

3. Que se condene en costas a la entidad demandada».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29, 150-12, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 • Artículo 64 del Decreto Distrital 362 de 2002 • Artículo 65 del Decreto Distrital 401 de 1999 Para desarrollar el concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados vulneraron el principio de legalidad, porque la normativa aplicable al impuesto de industria y comercio era el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, modificatorio del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, que estableció una base gravable especial (AIU) para liquidar el ICA respecto de las empresas que presten servicios de vigilancia y seguridad privada y, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política, no podía ser desconocida por las entidades territoriales. Debe levantarse la sanción por inexactitud impuesta, o subsidiariamente aplicarse el principio de favorabilidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Bogotá Distrito Capital - Secretaría de Hacienda se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación7: 5 Fls. 40 a 49 c.p 6 Fl. 26 c.p 7 Fls. 100 a 110 c.p Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810)

Demandante: SALVAGUARDAR LTDA.

Los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad y que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no es aplicable al impuesto de industria y comercio, en razón a que dicha norma sólo hace referencia al impuesto sobre las ventas y a las retenciones en la fuente y, por tal razón, se expidió la Ley 1819 de 2016, para aplicar la base gravable especial al impuesto de industria y comercio. Según la jurisprudencia8 se requiere que el Concejo Distrital la adopte y reglamente en virtud de su autonomía territorial y, la forma de liquidar y declarar el impuesto de industria y comercio es la establecida en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, con lo cual, la modificación efectuada a las declaraciones discutidas era procedente. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 1 de octubre de 20199, no se presentaron excepciones ni se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado, se allegaron las pruebas aportadas por las partes en la demanda y su contestación, y el litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: La base gravable señalada en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a

los impuestos territoriales, dentro de los que se encuentra el impuesto de industria y comercio, sin que se requiera su adopción por parte del Concejo Distrital y; no existió vulneración al principio de autonomía de las entidades territoriales, en la medida en que la ley solo delimitó uno de los elementos del tributo -base gravable-. Por tratarse de una empresa que presta servicios de vigilancia, la norma aplicable para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio es el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, contrario a lo afirmado por la entidad demandada. Negó la condena en costas por no encontrarse probadas en el expediente. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente10: El fallo de primera instancia vulneró el principio de certeza tributaria y seguridad jurídica, puesto que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no era aplicable al impuesto de industria y comercio en la jurisdicción de Bogotá, y por tal razón se 8 Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se confirmó la legalidad de los conceptos proferidos por la Secretaría de Hacienda en los que se precisó que para la procedencia del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, se requería su adopción por parte del Concejo Distrital de Bogotá. 9 Fls. 149 a 156 c.p. 10 Fls. 177 a 179 vto. c.p.1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810) Demandante: SALVAGUARDAR LTDA. necesitó la intervención del legislador con la expedición de la Ley 1819 de 2016, para extender la base gravable especial al impuesto discutido.

Insistió en que a la demandante le era exigible declarar, liquidar y pagar el impuesto de industria y comercio, correspondiente a los bimestres discutidos, de acuerdo con la base gravable establecida por el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, pues, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, sólo resultaba aplicable a las retenciones en la fuente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante solicitó confirmar la sentencia apelada para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda11. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación12. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá modificó las declaraciones presentadas por Salvaguardar Ltda., correspondientes al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los bimestres 1 a 6 de los años gravables 2013 y 2014. En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si procede i) la aplicación de la base gravable especial establecida por el artículo 46 de la Ley 1607

de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, en las liquidaciones del impuesto industria y comercio por los periodos en discusión, sin que haya sido incorporada por el Distrito Capital a la normativa que regula el tributo en su jurisdicción; y ii) la sanción por inexactitud. La Sala advierte que los aspectos bajo análisis ya fueron objeto de pronunciamiento de la Sección, frente a idénticos fundamentos fácticos y jurídicos, de modo que, en lo pertinente, se reiterará el criterio allí expuesto13. Facultad impositiva de las entidades territoriales14. 11 Índice 20 Samai. 12 Índice 21 Samai. 13 Sentencia del 26 de febrero de 2020, Exp. 24690, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Reiterada, entre otras, en las sentencias del 17 de septiembre de 2020, Exp. 24389, del 1 de julio de 2021, Exp. 25471, y del 2 de diciembre de 2021, Exp. 25686, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 Ver entre otras, sentencias de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 24 de noviembre de 2016 Exp. 21120 y de 17 de julio de 2017, Exp. 20302, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 22 de marzo de 2012, Exp.18842, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 29 de octubre de 2014, Exp. 19514, C.P. Jorge Octavio Ramírez

Ramírez, de 12 de diciembre de 2014. Exp. 19037, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y del 19 de marzo de 2019, Exp. 21896, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810)

Demandante: SALVAGUARDAR LTDA.

De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales. El artículo 287 de la Carta, establece que «las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley». De conformidad con esta norma, no hay discusión en cuanto a que la autonomía fiscal no es absoluta, sino que está limitada por la Constitución y la ley. Conforme con los referidos principios, la Constitución también hizo referencia a las competencias de los municipios en materia tributaria, para señalar en el artículo 313-4 que corresponde a los Concejos «votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales». El artículo 338 de la Constitución Política dispone: «ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones

fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.» (Subraya la Sala) El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso los municipios y Distritos, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, se resalta que el propósito estaba encaminado a otorgarles la facultad para decretar impuestos, claro está, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, en tiempos de paz, el Congreso de la República. Respecto al contenido y alcance del artículo 338 Constitucional, la Corte Constitucional ha dicho que15: «Esta norma establece dos mandatos centrales. De un lado, ella consagra lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria,

según el cual no puede haber impuesto sin representación. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejosa imponer las contribuciones fiscales y parafiscales. De otro lado, este artículo consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la contribución para poder ser válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar 15 Sentencia C-220 de 1996, reiterada en las sentencias C540 de 2001, C-873 y C-538 de 2002, C-690 y C-776 de 2003. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810) Demandante: SALVAGUARDAR LTDA. los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas.

La predeterminación de los tributos y el principio de representación popular en esta materia tienen un objetivo democrático esencial, ya que fortalecen la seguridad jurídica y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido. Ahora bien, esta norma constitucional debe ser interpretada en consonancia con los artículos 287, 300 ord 4º y 313 ord 4º, que autorizan a las entidades territoriales a

establecer tributos y contribuciones, de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que la Constitución autoriza a las entidades territoriales, dentro de su autonomía, a establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario. Esto no significa, sin embargo, que el legislador tenga una absoluta discrecionalidad en la materia ya que, como ya lo ha establecido esta Corte, la autonomía territorial posee un contenido esencial que en todo caso debe ser respetado». La Constitución consagra la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero en criterio de la Sala esta autonomía no es ilimitada, pues deriva de la Constitución y la Ley. Ello implica que, si el congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto por la Ley16. En ese sentido, reconociendo expresamente el marco de autonomía tributaria que la Constitución les concede a los Concejos Municipales y Distritales y a las Asambleas Departamentales, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que sus disposiciones -Acuerdos y Ordenanzasno pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores17. El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. Sobre la forma de calcular este tributo (base gravable) y la tarifa sobre la cual se liquida, el artículo 33 de la Ley 14 de 198318, dispuso: «ARTÍCULO 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio

mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites:

1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y

2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios.

Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo19 […].» 16 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Exp. 22628, C.P. Milton Chaves García. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 18 Norma incorporada por el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986. 19 Artículo modificado por el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016, la cual adicionó al parágrafo segundo que: «[…]Seguirá vigente la base gravable especial definida para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, del artículo 67 de la Ley 383 de 1997, así como las demás disposiciones legales que establezcan bases gravables especiales y tarifas para

el impuesto de industria y comercio, entendiendo que los ingresos de dicha base corresponden al total de ingresos gravables en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01295-01 (25810)

Demandante: SALVAGUARDAR LTDA.

Por su parte, el artículo 154 [numeral 5] del Decreto Ley 1421 de 1993 -Régimen especial en el cual se organiza a Bogotá como Distrito Capital y otorga autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la leyy el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 -E